[ 杜貴琴 ]——(2005-8-27) / 已閱15705次
拆遷的法律調(diào)控
杜貴琴
拆遷本身以及拆遷引起的社會問題，成為近年來的社會熱點。每每聽到、讀到類似嘉禾“四包兩�！薄⑸蜿枒糁鞅焕輧�(nèi)與世隔絕之類的新聞，都讓人覺得不寒而栗。在這些事件中，公民基本的權(quán)利遭到赤裸裸的摧殘，民眾對政府的信任、對法律的信仰，都受到了嚴重挑戰(zhàn)。那么，拆遷為什么就這么亂？為什么采取了諸多的措施仍不能杜絕類似事件的發(fā)生呢？本文擬從法學的視角對該問題予以探討，以求教于方家。
一 區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為
拆遷本身不是一個法律概念，而是社會公眾對于出于各種動機和目的拆除原有不動產(chǎn)權(quán)利人的構(gòu)筑物和建筑物的行為的概括。拆遷行為不能一概而論，應(yīng)當區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為給予不同的對待。拆遷行為實際上包括兩種法律性質(zhì)截然不同的行為：一種是政府基于公益的目的所為的拆遷行為；另一種是商業(yè)組織基于營利動機而為的拆遷行為。兩種行為分屬公法和私法調(diào)整的范疇，當事人在其中具有不同的權(quán)利義務(wù)。
第一種，政府拆遷。該種拆遷的法律實質(zhì)是土地所有權(quán)人，即國家基于公共利益的需要將授予公民的土地使用權(quán)予以回收的法律行為。依據(jù)“房隨地走”的原則，其效力自然及于土地上之房屋和其他固定設(shè)施。顧名思義，政府拆遷中的雙方當事人一方是各級政府，一方是拆遷戶。該種拆遷具有強制性，通�？赡軗p害拆遷戶的利益，所以其唯一理由是“公共利益”。由于雙方當事人地位的不平等性，應(yīng)適用公法予以調(diào)整。
第二種，商業(yè)拆遷。該種拆遷的實質(zhì)是市場經(jīng)濟主體通過平等協(xié)商所為的一種自愿交換行為，即地產(chǎn)商等商業(yè)組織與拆遷戶等物權(quán)人的合同行為。該種拆遷行為中雙方當事人是地產(chǎn)商和拆遷戶，雙方法律地位平等，故二者的協(xié)商交易行為性質(zhì)是應(yīng)當是一種民事行為。作為一種交易，實際上是由地產(chǎn)商出資購買拆遷戶的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)、使用權(quán)。該種拆遷的動因主要是資本追逐利益的本性。由于在該種拆遷行為中，雙方當事人是平等的民事主體，所以主要應(yīng)當適用私法，尤其是合同法的調(diào)整。
二 對兩種性質(zhì)的拆遷行為的法律調(diào)整
政府拆遷行為作為一種國家依據(jù)行政權(quán)力剝奪公民產(chǎn)權(quán)的強制性行為，對應(yīng)的法學概念是否是行政征收呢？“所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地 無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨�。行政征收具有強制�?無償性 法定性”，其主要適用于稅 費的征收�！�1】政府進行拆遷時，依法應(yīng)當給予拆遷戶合理的補償，并不是無償?shù)模梢娖洳⒉皇且环N行政征收行為。本文認為，政府拆遷性質(zhì)上應(yīng)當是屬于行政合同。所謂行政合同，是指行政主體通過與行政相對人締結(jié)合同的形式來行使行政管理職權(quán)的行為。在行政合同的締結(jié)中，一定程度上體現(xiàn)合同雙方的意志，但行政相對人沒有選擇相對人的權(quán)利，也沒有拒絕締約的權(quán)利。由于行政拆遷是政府出于公共利益所實施的公法上的行為，所以行政合同不應(yīng)當納入民法的調(diào)整范圍，應(yīng)當由行政法律及相關(guān)法規(guī)調(diào)整。對于拆遷中最容易引發(fā)矛盾的補償標準問題，西方發(fā)達國家如英美法等國主張應(yīng)當給予充分的補償。如何理解“充分”的含義，有這樣一個案例，某甲建設(shè)一工廠，遇有政府拆遷需拆除，此時，政府不僅應(yīng)當補償某甲的直接損失，還應(yīng)當賠償其未來一定年限的正常利潤的損失，這就是所謂的充分損失，如同《合同法》中的賠償實際損失的效果。但是，我國是否可以照搬英法等國家的作法呢？充分的補償固然有利于保護拆遷戶的利益，但充分補償?shù)那疤崾菄矣行酆竦呢斄ΑＮ覈鳛橐粋�發(fā)展中大國，百業(yè)待興，需要大量的資金，所以，限于財力，我認為，在當前政府拆遷中應(yīng)當適用適當補償?shù)脑瓌t，所謂適當補償就是一種對直接損失的補償。同樣使用前一案例，即政府只補償甲因工廠拆除而導致的廠房和機器設(shè)備等的損失。
商業(yè)拆遷作為一種民事行為，實際上是一種交易行為，應(yīng)當適用民法尤其是《合同法》的調(diào)整。地產(chǎn)商等資本所有者積極推進拆遷，實際上是為了實現(xiàn)資本增值的本性。市場經(jīng)濟的一個基本的前提就是假設(shè)在這個市場上的主體都是“理性人”，對于自己的利益有最好的判斷，并因自己的判斷和行為承擔相應(yīng)的后果。所以在拆遷協(xié)商中，應(yīng)當允許當事雙方自由協(xié)商，以實現(xiàn)各自利益的最大化。依據(jù)合同法的基本原則，合同雙方具有自由締約的權(quán)利，這一權(quán)利中包括選擇相對人的自由，商定合同內(nèi)容的自由，約定解決爭議方法的自由等。具體到商業(yè)拆遷，在拆遷過程中，首先應(yīng)當由作為拆遷動議的提出方，即商業(yè)組織向合同的另一方即拆遷戶提出拆遷的具體條款，比如拆遷的范圍，時間，拆遷補償和安置標準等內(nèi)容，作為向拆遷戶發(fā)出的要約。拆遷戶在收到要約后，享有承諾的權(quán)利。所謂權(quán)利，意指權(quán)利人可以行使也可以不行使，即拆遷戶如對要約內(nèi)容不滿意，可以不予承諾，或者提出自己認為適當?shù)暮贤瑮l款，作為對要約人的反要約。通過雙方的反復的協(xié)商，如果能夠達成一致，那么，依據(jù)理性人的假設(shè)，無疑雙方都尋求到了自己最大化的利益，自然便于順利履行，通常不會因利益的失衡而發(fā)生嚴重糾紛。如果無法達成一致，那么應(yīng)認為是民事主體對自身權(quán)利的處分，他人無可非議，作為平等主體的商業(yè)組織當然也無權(quán)對他方的人身或者財產(chǎn)實施強制行為，否則應(yīng)當承擔侵權(quán)責任乃至刑事責任。當然，為了防止拆遷范圍內(nèi)個別人的拒絕要約而使的為大多數(shù)人認可的合同無法締結(jié)，可以規(guī)定在某一拆遷范圍內(nèi)，如果同意要約的拆遷戶達到總戶數(shù)的一定比例（比如2/3或者4/5，這主要是一種技術(shù)性操作），那么不同意要約的拆遷戶具有強制締約的義務(wù)，以保證大多數(shù)人的利益。
三 拆遷混亂局面解讀與治理
如上所述，實際上不同的拆遷行為性質(zhì)炯異，分別適用不同的法律來調(diào)整，本來是涇渭分明的�？墒牵瑸槭裁次覀兛偸锹牭�、看到因拆遷引發(fā)的過激行為呢？比如群體上訪甚至自焚？
對于政府拆遷，最要害的莫過于對“公共利益”的認知。因為“公共利益”是政府可以強制拆遷而無須充分補償?shù)奈ㄒ焕碛�，對拆遷戶利益有著莫大的影響。所以，我們應(yīng)明確界定何為“公共利益”。對于公共利益的判斷應(yīng)當基于利益相關(guān)者中的大多數(shù)人的意見而定，而不應(yīng)由哪個部門或哪個領(lǐng)導決定什么是公共利益。為了正確界定公共利益的范疇，立法層面上應(yīng)當考慮采取列舉法或排除法對公共利益進行限定，或者列舉供暖，交通等作為公共利益的范疇，除此而外都不得以公共利益之名進行拆遷；或者明確將商業(yè)建設(shè)，比如商品房建設(shè)、商場建設(shè)等排除出公共利益的范疇，以防止公共利益被濫用。在實際的操作中，應(yīng)當在拆遷決定作出前，舉行由利益相關(guān)者參加的聽證會，廣泛的聽取民意，由參加者投票決定某項拆遷是否屬于公共利益的范疇。
實際上我們所說的問題主要發(fā)生在商業(yè)拆遷領(lǐng)域。一方面因為現(xiàn)實中存在的拆遷行為絕大多數(shù)屬于商業(yè)拆遷，另一方面因為商業(yè)拆遷的民事性質(zhì)在現(xiàn)實生活中已經(jīng)發(fā)生異化。我認為，如果我們的拆遷遵循了前文提及的區(qū)別對待法則，絕對不會導致如此惡性的后果。但現(xiàn)實是，我們的一些地方政府出于種種的利益動機，比如打造政績工程，獲取土地差價甚至官員個人的尋租行為而不適當?shù)慕槿肓松虡I(yè)拆遷，使的性質(zhì)單純的民事拆遷行為復雜化，公權(quán)力不適當?shù)那秩胨椒ǖ姆懂�。由于公�?quán)力的介入，拆遷戶幾乎喪失了談判能力，無法自由的與以政府強制力為后盾的商業(yè)組織協(xié)商合同內(nèi)容，其除了接受以外別無他法，否則就會被視為“釘子戶”而強制拔除。拆遷戶即使對這種侵害自身權(quán)益的行為提起訴訟，也往往由于地方政府對案件的干涉使得受損的權(quán)利無法恢復。在走投無路的情況下，拆遷戶才被迫采取過激行為，以期引起高層的重視，對其權(quán)利予以救濟。要想切實的改變拆遷的混亂局面，實際上早已超越了私法的范疇，主要應(yīng)期望公法尤其是行政法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行，實際上，依據(jù)行政法的基本原則，行政機關(guān)的職權(quán)是法定的，其既要不缺位，又不能越位，進入其不應(yīng)當進入的領(lǐng)域，比如民事領(lǐng)域。要想改變目前的混亂狀況，關(guān)鍵是要健全法律和監(jiān)督制度，通過完善法治、嚴格執(zhí)法和新聞輿論等監(jiān)督方式，加大政府機關(guān)及其領(lǐng)導人員的違法成本，使其不敢違法，不能違法。唯有當不適當?shù)恼袨閺牟疬w行為中隱退的時候，才能還原商業(yè)拆遷民事法律行為的本來面目，改善拆遷戶的締約地位，使其可以通過與商業(yè)組織的談判而最好的保護自身的利益。作為市場經(jīng)濟的主體，唯有其自己才明白自己的真正利益所在，既包括拆遷戶也包括商業(yè)組織，假設(shè)沒有預期利潤，那么，作為具有逐利本性的資本是不會將自己陷入其與拆遷戶達成的契約的約束中的。
拆遷不當引發(fā)如此嚴重的社會問題，我們理應(yīng)給予重視。法律應(yīng)保護社會的公正和一般拆遷戶的基本的生存資料，防止弱肉強食的叢林原則在文明社會重演。為此，法律必須正確界定“公共利益”的范疇，必須斬斷地方政府不當?shù)纳煜虿疬w戶的“手”，而還原商業(yè)拆遷本來的民事屬性，通過市場的“看不見的手”來調(diào)整拆遷雙方的利益關(guān)系，在保證我們城市化、 現(xiàn)代化進程的同時，保證社會的正義，維護民眾對于政府和法律的信心。
注釋：
【1】 姜明安《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社高等教育出版社 1999年第一版 第217頁
杜貴琴，北京工商大學03級民商法學碩士
