[ 謝波 ]——(2005-7-25) / 已閱20172次
訂立電子合同中的幾個法律問題研究
謝 波
一、合同的成立與生效
所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系�？梢姡谝话闱闆r下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標(biāo)準(zhǔn)。[1]但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。
合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志[2]。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過時責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。
關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[3]而訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的代理人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實(shí)際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。
電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網(wǎng)上交易，增加社會財(cái)富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。
二、電子合同的要約與要約邀請
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾兩個階段，并達(dá)成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進(jìn)行的要約與承諾過程。
要約又稱發(fā)盤、發(fā)價或報(bào)價等。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束�！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內(nèi)容必須具體確定。四、要約必須送達(dá)受要約人。[4]只有具備上述四個要件，才能構(gòu)成一個有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。
所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示�！痹诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的要約邀請，大都采用網(wǎng)絡(luò)廣告的方式來進(jìn)行。要約邀請既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發(fā)出要約，因此內(nèi)容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請，但如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約要件的，則視為要約。
大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，因?yàn)槎叩姆珊蠊墙厝徊煌�。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。
在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[5]這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應(yīng)將其視為要約邀請，因?yàn)檫@些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應(yīng)視為要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質(zhì)將電子交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件和網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張?jiān)诘谝环N交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約邀請，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約。
筆者認(rèn)為，較之前兩種觀點(diǎn)，第三種觀點(diǎn)有一定的可取之處，但也有其局限性。因?yàn)�，雖然電子商務(wù)是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的，從交易對象的種類出發(fā)，而不是以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。所以，對于要約和要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來說，如果在網(wǎng)頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應(yīng)認(rèn)定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，發(fā)布新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請。
三、電子合同的承諾
承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示�！币s經(jīng)受要約人承諾，表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。通過網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。[6]
網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能作出承諾。意思表示是否構(gòu)成承諾應(yīng)具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。四、承諾須在承諾期限內(nèi)作出。筆者認(rèn)為，對于電子合同的承諾也應(yīng)符合上述要件。
承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時生效。我國《合同法》第16條還規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。”可見，我國《合同法》對數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅(jiān)持了“到達(dá)主義（Received the letter of Acceptance）”原則。筆者認(rèn)為，對于電子商務(wù)來說，采取“到達(dá)主義”原則更為適宜，因?yàn)橛⒚婪ㄋ扇〉摹巴多]主義（Mail-box Rule）”原則不利于確定電子合同成立的地點(diǎn)。
四、意思表示的撤回與撤銷問題
1.意思表示的撤回問題
意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認(rèn)可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。
所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人�！彼�，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔(dān)任何責(zé)任。同時，我國《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人�！彼裕兄Z人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔(dān)任何責(zé)任。
但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務(wù)活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。
2.意思表示的撤銷問題
意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因?yàn)槌兄Z并不存在要求對方給予答復(fù)的問題。
所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數(shù)國家原則上是允許的，但同時也規(guī)定有些要約是不可撤銷的。美國法認(rèn)為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經(jīng)受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內(nèi)不可撤銷。德國法認(rèn)為，要約在要約的有效期或合理期限內(nèi)不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規(guī)定。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人�！蓖瑫r，我國《合同法》第19條又規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作�！�
對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定。在EDI交易過程中，發(fā)出一項(xiàng)要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因?yàn)镋DI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。[7]盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認(rèn)在電子網(wǎng)絡(luò)的某些環(huán)境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發(fā)出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復(fù)之前到達(dá)對方。總之，應(yīng)該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。
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