[ 谷遼海 ]——(2005-7-5) / 已閱9173次
政府采購公開招標(biāo)的缺位
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
發(fā)表時(shí)間：2005年07月05日
政府采購又稱公共采購，其不同于私人采購的最大特點(diǎn)就是公正、透明、競(jìng)爭(zhēng)。個(gè)人和私營企業(yè)可以通過任何交易方式向供應(yīng)商采購自己所需要的貨物、服務(wù)或者工程，采、供雙方毋須遵循公開透明和信息披露制度。在個(gè)人消費(fèi)市場(chǎng)，任何單位和個(gè)人均無權(quán)干涉采購人和供應(yīng)商之間的意思自治原則和企業(yè)經(jīng)營權(quán)自主權(quán)的原則。然而，公共消費(fèi)市場(chǎng)由于涉及到國家利益、社會(huì)公共利益和公共資金的合法有效使用。因此，公共采購貨物、工程和服務(wù)必須執(zhí)行法定的交易方式，雙方當(dāng)事人的交易行為應(yīng)貫徹透明、競(jìng)爭(zhēng)、公正的基本原則。實(shí)現(xiàn)這些特點(diǎn)的有效交易方法就是公開招標(biāo)。公開招標(biāo)產(chǎn)生于政府采購，又廣泛應(yīng)用于公共采購。
世界上，凡是實(shí)施公共采購制度的國家和地區(qū)，公共采購的主要方法就是公開招標(biāo)。ＷＴＯ《政府采購協(xié)定》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》均有大篇幅的章節(jié)規(guī)定公開招標(biāo)的內(nèi)容。公開招標(biāo)這一交易方式不僅是各國政府采購規(guī)則的核心內(nèi)容也是各個(gè)國家政府采購制度的主要內(nèi)容。我國也不例外，《政府采購法》第26條將公開招標(biāo)作為政府采購的主要采購方式。但這部法律僅有廢標(biāo)的粗略規(guī)定，對(duì)于招標(biāo)、投標(biāo)、截標(biāo)、開標(biāo)、唱標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等具體的操作規(guī)則卻沒有任何的規(guī)定，整部法律中沒有招標(biāo)投標(biāo)的專門章節(jié)。
我們知道，我國過去的公共采購招投標(biāo)活動(dòng)分別歸屬于交通、水利、建設(shè)、環(huán)保等行政機(jī)關(guān)主管，國家發(fā)展和改革委員會(huì)為指導(dǎo)協(xié)調(diào)單位。由于我國政府采購法統(tǒng)一了主管單位和主管范圍，招標(biāo)投標(biāo)的交易方式又是政府采購的核心內(nèi)容，盡管我國現(xiàn)行的政府采購范圍受到一定限制，但招標(biāo)投標(biāo)法所有強(qiáng)制招標(biāo)采購的范圍和基本原則都是未來的政府采購法所要求的，公開透明的招標(biāo)投標(biāo)只能歸屬于政府采購，非強(qiáng)制招標(biāo)的內(nèi)容則完全是屬于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和民事主體意思自治的范圍，沒有必要在招標(biāo)投標(biāo)法中進(jìn)行規(guī)范。由于立法的缺位，在政府采購的實(shí)際工作中，我國各地政府采購部門和行政監(jiān)管部門是同時(shí)適用《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容，但兩部法律的主管機(jī)關(guān)、信息披露制度、回避制度、質(zhì)疑程序、投訴程序、法律責(zé)任等內(nèi)容均不相同。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，不論是行政主體，還是政府采購當(dāng)事人在兩部法律面前均將遭遇無所適從的局面。最終結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致相互推諉，爭(zhēng)議永遠(yuǎn)無法獲得有效解決，違法行為也難以受到應(yīng)有懲處。
根據(jù)我國《政府采購法》第4條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。根據(jù)這一規(guī)定，法律在調(diào)整同一政府采購對(duì)象時(shí)必將發(fā)生嚴(yán)重沖突。其一，貨物和服務(wù)不適用我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》，而應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)。正是基于此，針對(duì)政府采購法沒有公開招標(biāo)的操作內(nèi)容，我國財(cái)政部于2004年8月11日專門出臺(tái)了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》。但這部行政規(guī)章中的信息披露制度、回避制度、評(píng)標(biāo)制度、質(zhì)疑程序、投訴程序、法律責(zé)任等內(nèi)容與我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定發(fā)生了嚴(yán)重的抵觸和碰撞。而且，兩部法律對(duì)于采購工程又有不同的標(biāo)準(zhǔn)，例如：由于政府采購方式除了公開招標(biāo)，還有邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)等非公開招標(biāo)的交易方法。根據(jù)政府采購法第四條的規(guī)定，如果政府采購工程不是通過招標(biāo)投標(biāo)的方法，則只能適用政府采購法的規(guī)定。但《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，只要是使用了國有資金、涉及公用事業(yè)和社會(huì)公共利益的，都必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。這是不允許任何選擇的命令性法律規(guī)范，況且這部法律對(duì)此又沒有除外規(guī)定。而且，由于兩部法律都是屬于同一位階的，因而又造成了在適用法律方面的沖突。工程如果是通過競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)等非招標(biāo)投標(biāo)的交易方式采購的，也就完全排除了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》所有強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用。另外，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的采購在適用法律方面也遇到兩難境地。不論依據(jù)哪部法律，都將遭遇法律障礙。同是工程建設(shè)，由于存在工程中的貨物和服務(wù)的采購對(duì)象，因而同一項(xiàng)目也就存在多頭管理，這一方面給主管機(jī)關(guān)提出了監(jiān)管的難題，另一方面也給違法行為人大開了方便。
根據(jù)上述，顯而已見，我國的政府采購法在制定過程中遭遇了各種權(quán)勢(shì)群體和利益集團(tuán)的激烈博弈，權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益結(jié)構(gòu)發(fā)生了重新組合，并重新分配各自的勢(shì)力范圍，然而強(qiáng)勢(shì)群體最終還是左右了這部法律的立法過程，主導(dǎo)了立法傾向，從而在政府采購法中留下了鮮明的痕跡。為了解決工程采購和公開招標(biāo)的缺位和沖突，應(yīng)該統(tǒng)一我國的公共采購法，取消現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法，將其強(qiáng)制招標(biāo)內(nèi)容完全納入到政府采購法中。
最后，筆者不得不提的也是令人最為擔(dān)憂的是，前不久，國家發(fā)改委宣布，正在建議制定《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》。倘若果真如此，《政府采購法實(shí)施細(xì)則》還能出臺(tái)嗎，財(cái)政部新頒發(fā)的系列管理政府采購的行政規(guī)章是否都得廢止，各職能部門的權(quán)力又將無限龐大，既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”的現(xiàn)象將更為嚴(yán)重，我國各級(jí)財(cái)政部門想統(tǒng)一有效管理公共采購市場(chǎng)將更加步履維艱。（10）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師）
