[ 張西云 ]——(2005-6-29) / 已閱11604次
律師在行政訴訟中提供和使用證據的風險與防范
張西云
行政訴訟作為我國三大訴訟法之一，是人民法院運用國家的司法審判權解決行政機關和行政相對人之間所發(fā)生爭議的活動，是法律賦予人民對行政機關行使“控權”的一種，也是國家建立權利制約機制的核心和途徑，為實現依法辦事行政、保障行政相對人的合法權益發(fā)揮著監(jiān)督作用。
要想充分發(fā)揮創(chuàng)立行政訴訟的立法本意，真正實現依法行政的目的。在行政訴訟中，要切實注重證據的提交和運用。證據，依照我國訴訟法的規(guī)定，是指一切能夠證明案件真實情況的事實根據。這種證明案件事實的事實根據，在任何法系、任何國家在審判案件時都必須憑借的依據。因此，各國都十分重視證據立法，證據制度也成為衡量一個國家訴訟制度是否完善的標準。證據制度的建立最早源于國外，據英國證據法學家特文寧的論述，早在16世紀以前英國就出現了關于當事人印章文書的證明效力的證據規(guī)則，到了17世紀，反對自我歸罪的特權規(guī)則也已確立，在訴訟中適用頻率最高的傳聞證據也源于此時�？梢�，國外的證據制度是從神示證據直接過渡到自由心證的，而我國證據制度的雛形則建立于奴隸制時期，從西周以“五聽”來“推理求情”到對神宣誓及到封建王朝的“服辯”（供詞）及后來的據眾定罪，無不表明了證據在訴訟過程中的功能。如今，我國基本上已經形成了一套完備的證據體系，確立了法定證據制度。
行政訴訟和民事訴訟、刑事訴訟雖然同屬于訴訟法的領域，但是因行政訴訟法的核心是對被訴的具體行政行為是否合法進行審查，因此與民事訴訟、刑事訴訟又有著諸多的區(qū)別，尤其在證據的提交、適用方面有著特殊的要求，如對舉證責任的分派、提交證據的期限、證據的審查、運用方式等規(guī)定，均有別于其他兩大訴訟法。
基于以上的情形，律師在辦理行政案件時，會因為所代理當事人的地位的不同而享有不同的權利負有不同的義務，如果代理律師在訴訟中忽略了這些問題，將會直接影響到判決的內容。如果要想避免這些因提交證據、使用證據而引發(fā)的不利后果，代理律師首先要對法律關于行政訴訟中證據的規(guī)定有哪些內容作以了解。我國目前除了《中華人民共和國行政訴訟法》之外，對證據規(guī)定較為明確、詳細的是最高人民法院于2002年10月1日生效的《最高人民法院關于行政訴訟法證據若干問題的規(guī)定》。在這個司法解釋中，最高人民法院明確規(guī)定了行政訴訟法舉證責任的分配和舉證期限、當事人向人民法院提供證據的要求、人民法院對自己掉取證據的范圍和條件、采取保全證據的程序和具體措施、對證據的對質、辨認和核實、認證及對證人和鑒定人所采取的保護制度。
這些規(guī)定，填補了我國行政訴訟法對證據方面規(guī)定不甚詳細的缺憾，也為律師在辦理行政案件起了引導性的作用。如何避免律師在辦理行政案件中因提交證據和使用證據的風險，筆者認為應從以下兩個方面認真做起：
一、 嚴格按照法律規(guī)定的程序提交證據
首先，要明確我國行政訴訟法和最高人民法院的司法解釋規(guī)定的行政訴訟的舉證責任的承擔和舉證期限。
舉證責任是司法機關和當事人在收集或提供證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主要的責任。它最早起源于古羅馬，人民將其概括為“為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之”，即我們今天所講的“誰主張、誰舉證”原理，到了德國普通法時期，這種舉證責任有了新的發(fā)展，宣誓制度成為法官解決疑難案件的補充，在近代學者曾對舉證責任提出了不同的主張如權利說、義務說、責任說等等，但大部分國家將舉證責任作為當事人的一種義務。我國也采用了此學說，認為舉證責任是當事人對法院的一種義務。這種義務成為證據制度中的一個重要的組成部分。在證據制度中，由于訴訟制度、訴訟結構的不同，決定了證明責任的承擔者也不僅相同，證明責任又是與一定的職責和義務項聯系的。在行政訴訟中，這種向法院舉證的義務有別于民事、刑事訴訟法，它既不是由當事人分攤，也不是由原告負擔，而是由被告負擔。行政訴訟法第32條規(guī)定“被告對作出具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件”。法律之所以規(guī)定由被告承擔舉證責任，除了具體行政行為由被告作出，按照“誰主張、誰舉證”的原理，被告必須對具體行政行為承擔證明起合法性的證據，和行政機關具備舉證能力及能夠有效的加強對行政機關依法行政的監(jiān)督外，還充分的借鑒了民事訴訟的公平原則和考慮了有利于行政爭議的平息，有利于正確實現法律的指導等社會因素。
其次，在明確了舉證責任由被告承擔外，在行政訴訟中，代理律師還應該按照行政訴訟法第43條的規(guī)定的期限向法院提交證據。行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應當在受到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出具體行政行為的全部證據和所依據的規(guī)范性文件，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”。此條規(guī)定，是被告向法院提交證據的期限。律師如作為被告方的代理人，應指導被告在此期限內想人民法院提交證據，否則將會面臨敗訴的后果。在提供證據時，代理律師要嚴格審查書證是否是原件？如提供復印件、影印本或抄錄本的，是否注明出處？是否經過有關部門核對無疑加蓋印章？提供報表、圖紙的，是否附有說明材料？在提交證據時代理律師還應注意：提交物證應盡量提供原物，只有在提供原物確有困難的才可以提供與原物無誤的復印件和證明該物證的照片、錄像；在涉及到鑒定結時，應首先考慮鑒定結論的自由特征，它是鑒定人對案件中的專門問題所提出的客觀、真實的表述；是鑒定人對專門問題所發(fā)表的意見，這種意見是鑒定人運用專門的知識所得出的結論；鑒定結論的形成要經過一定的法律程序作出。對于其他證據，代理律師也要按照法定的要求逐一向法院提供。在向法院提供證據時，要制作證據目錄，寫明證據種類、份數、所要證明的焦點等事項。只有這樣，才能保障當事人的權利得到及時維護，不至于因證據的提交而承擔敗訴的風險。同時，律師在代理行政案件中，還要根據案件的實際情況，及時地申請法院對某些證據進行調取或者采取保全措施，以保證訴訟活動的正常進行和當事人的合法權益。
二、充分發(fā)揮證據規(guī)則的作用審查、判斷證據
質證，是在法庭審理過程中，訴訟當事人借助各種證據規(guī)則，就法庭上所出示的證據材料采取詢問、辨認、質疑、說明、辯駁等方式，對證據極其證明力進行綜合的審查判斷，以便對法官的內心確定產生影響的一種訴訟活動。是雙方當事人所享有的一項重要的訴訟權利，也是當事人為勝訴而采取的必要手段。更是律師代理行政案件最關鍵的一步。質證，直接關系著案件的勝、敗，也是檢驗律師的辦案經驗和法學專業(yè)知識及思維反應等綜合因素的重要環(huán)節(jié)。因此，代理律師在這個階段里要充分運用證據規(guī)則對對方所出具的證據逐一進行審查、判斷。證據規(guī)則是確認證據的范圍、調整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據法的集中體現。證據規(guī)則通常包括關于證據能力方面的規(guī)則，關于證據證明價值方面的規(guī)則、關于拒絕作證的特權方面的規(guī)則，以及排除非法證據的規(guī)則等多項內容。正確使用證據規(guī)則，有助于及時查清事實、判明案件，同時也有助于促使我國審判方式改革的早日實現。證據規(guī)則運用的恰當適時，可以防止庭審流于形式，將認定案件的中心聚集在庭審過程中，加強對證據的去證、剔正、 查證等各項程序的管理，最大限度地發(fā)揮控訴雙方對證據進行調查核實的權利，從而規(guī)范行政執(zhí)法行為，強化對行政執(zhí)法機關及工作人員的監(jiān)督效力，提高訴訟效率，保護當事人尤其是處于弱勢群體的行政相對人公民的合法權利。
因為我國的行政訴訟法起步較晚，加之長期形成的官僚主義作風的影響，我國大部分的行政案件都是由于行政機關運用自由裁量權而引發(fā)的訴訟。根據我國行政案件的特征，在行政訴訟中經常涉及或者運用比較廣泛的是非法證據排除規(guī)則。非法證據排除規(guī)則是對非法取得的證據予以排除的統(tǒng)稱。非法證據的范圍包括行政執(zhí)法機關違反法定程序收集的證據；如行政機關違反“先取證，后行政”的原則所取得的證據；行政機關超越職權或者濫用職權時制作的證據材料；一方當事人或者代理人采取非法的手段如誘騙、威脅的情況下取得的證據；以非法的材料做線索調查采取的證據……。這些通過非法途徑取得的證據都因為不具有證據的可采性，不能作為定案的依據。如果律師在行政訴訟中代理行政相對人一方時，就應在訴訟過程中，運用非法排除規(guī)則，根據我國法律、法規(guī)規(guī)定的內容，仔細、認真的對每一個證據進行審查、排除，以幫助法官確定案情。在行政訴訟中代理律師除了較多的運用此項規(guī)則外，還應參照最佳證據規(guī)則、傳聞證據規(guī)則等綜合的審查判斷證據。要對對方提供的證據的優(yōu)次，效力的高低，運用個別、綜合、辨認、對質、推斷、判斷的邏輯推理方式去逐個審查證據是否具有確實、充分、合法的本質屬性，必要時還需要借助事實推定和司法認知方式對每一個證據進行判斷，確定證據是否具有客觀性、相關性、合法性的基本特征，證據和案件之間是否具有必然的因果關系。
但是，由于我國目前行政法規(guī)并不十分完善，又沒有專門的證據法規(guī)，在行政訴訟過程中仍然存在著種種不足之處，立法上的不完備也將會使律師在代理行政案件中因證據問題招致風險。在這種情況下，行政案件中的代理律師只要嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定，合理、科學的運用證據理論認真審查證據，排除那些不具有可采性的證據，用邏輯思維方式將單一的證據按照一定的規(guī)律組織起來，形成一個完整的證據鏈條，再結合證據與案件事實之間的必然聯系和證據所形成時是否符合法律所規(guī)定的外在、內在的要求進行綜合的推理、判斷，就會使證據成為訴訟結果的核心。通過代理律師在行政訴訟中的舉證和有力的質證，使某些行政機關的違法行為得到改正，對行政機關依法行政高執(zhí)法水平起了極大的監(jiān)督作用。律師在行政訴訟中遵循嚴格依法舉證的原則，相應的避免了律師因證據使用不利而招致的風險；在訴訟過程中合理運用各種證據規(guī)則判斷證據，又為律師保證案件質量，降低執(zhí)業(yè)風險設置了一道防范。 我們有理由相信：中國律師的道路會越走越寬！
