[ 曾杰 ]——(2022-8-26) / 已閱1734次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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在非法集資案件中，“回購”行為涉嫌非法集資的情形，多是被認(rèn)定為屬于一種借用這種合法商業(yè)模式外衣開展的保本付息承諾行為，從而構(gòu)成非法集資中的利誘性。常見于私募基金類非法集資案和消費(fèi)返利類非法集資案。比如在私募基金類非法集資案中，多存在一些私募股權(quán)類項目中，而非證券類項目中，一些違規(guī)違法的私募管理方為了更快的融資，向投資者給出承諾，一旦所投項目達(dá)不到預(yù)期收益甚至虧損，管理方負(fù)責(zé)進(jìn)行兜底或者剛性兌付，進(jìn)行差額補(bǔ)償。此時，就會出現(xiàn)在大量私募基金類非法集資案中常見的一種”定罪“證據(jù)，即各類回購協(xié)議，預(yù)約受讓協(xié)議，差額補(bǔ)償協(xié)議等等。
而在消費(fèi)返利類非法集資案中，則是以消費(fèi)變投資的模式，比如消費(fèi)者購買相關(guān)的商品或者產(chǎn)品份額，消費(fèi)者可以在未來某個時段把所購產(chǎn)品在平臺上高價賣出，通過低買高賣獲利，而如果無法賣出，項目方則承諾會在某個時間按照原價或者溢價回購。
虛擬經(jīng)濟(jì)下的回購
而近期常見的一些虛擬幣發(fā)行ICO項目，或者NFT項目的發(fā)售過程中，如果也采取類似的承諾模式，涉嫌非法集資的風(fēng)險也很大。
至少有三種回購模式，并不涉嫌非法集資（非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪）
第一種不構(gòu)成非法集資的回購情況，回購約定的主體沒有投資者
當(dāng)前有部分私募投資項目，也包括新型的虛擬幣發(fā)行、NFT發(fā)售份額等項目要停止或者退出業(yè)務(wù)，對于存量的投資者處理方式，有一個選擇，就是原價回購甚至溢價回購（當(dāng)然，更多的是折價或者放任不管），從而實現(xiàn)項目的最終關(guān)閉，事了人清。
那這種回購，是讓投資者事實上獲利離場，不僅僅是承諾，而且還是實實在在的實現(xiàn)了保本或者付息的約定，此時，有人擔(dān)心，這種保本付息的承諾，可能涉及非法集資中的利誘性？特別是溢價回購，和非法集資的利誘性很像，就是保本付息承諾，屬于一種利誘性？
答案很清晰，不是，此種回購和非法集資，并無任何關(guān)系。
因為在項目清退時期的回購行為，其目的已經(jīng)不涉及發(fā)行融資或者出售，其承諾或者履行回購義務(wù)，不是為了進(jìn)一步融資進(jìn)行的利益誘導(dǎo)，而是實實在在的退出項目措施，是對現(xiàn)存投資者、消費(fèi)者利益的主動保護(hù)和補(bǔ)償，即便是溢價，存在高額的保本付息情況，但此時的項目“分手費(fèi)”，不再具有利誘性，而是安撫性，始終要注意的是，非法吸收公眾存款，非法集資的行為，評價的客觀行為始終是在融資階段，而非資金使用或者融資后的階段。
第二種不構(gòu)成非法集資的回購情況，時機(jī)不對
比如在一些私募基金類非法集資案件中，某私募基金將資金用于某房地產(chǎn)公司的項目開發(fā)，即資金的真實使用方是房地產(chǎn)公司，私募管理方為了保證自己的收益，和房地產(chǎn)公司約定了項目無法如期實現(xiàn)預(yù)定收益時要求回購的對賭條件，但是私募管理方?jīng)]有和自己的客戶，也就是私募投資者進(jìn)行類似的約定，完全依照合規(guī)的私募基金投資約定來，此時，就不能認(rèn)為該私募基金的募資行為存在利誘性，因為回購的主體雙方，完全和該支私募的投資者無關(guān)，投資者未被利誘，無從非法集資。
第三種不構(gòu)成非法集資的情況，僅僅符合利誘性
還有一種情況，實踐中也普遍存在，比如某私募基金管理方A，的確在某個項目融資階段，有針對投資者的保本付息承諾，簽訂了回購協(xié)議，管理方與投資者私下簽訂了補(bǔ)充合同，約定項目預(yù)期收益無法滿足時，就有管理方支付相關(guān)差額，保障投資者最低收益，實際上，就把投資者的行為，從帶風(fēng)險的股權(quán)投資變?yōu)榱速Y本借貸，民間借貸。
更嚴(yán)重的是，之后這種承諾還沒有實現(xiàn)，項目收益為負(fù)，導(dǎo)致虧損，管理方也無力支付投資者的約定收益，導(dǎo)致大量的投資者出現(xiàn)了報警、報案、起訴等等司法行為。從構(gòu)成要件來看：
該行為的確符合利誘性特征，但是，單單利誘性，無法構(gòu)成非法集資，還需要非法性，公開性，利誘性同時構(gòu)成，即需要有證據(jù)證明私募募集方存在公開宣傳向不特定公眾募資的行為，同時承諾保本付息，則屬于符合公開性，社會性，利誘性的要求。（而非法性，即私募基金不具有面向公眾募資的許可和牌照，這是本來就不可能有的，即便私募項目有備案，管理人有登記，都僅僅只是針對私募，即定向募集資金的許可，而非面向公眾的許可，因此，非法性無需證明。）
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