[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已閱2404次
關(guān)于《刑事審判參考》第1211號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人馬智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肅民族出版社職工，2014年1月16日因涉嫌非法經(jīng)營罪被逮捕，同年8月22日被取保候?qū)彙?br>
被告人王現(xiàn)平，男，1964年8月29日出生，蘭州圣杰印刷有限責(zé)任公司（以下簡稱圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。
甘肅省臨夏市人民檢察院以被告人馬智中、王現(xiàn)平犯非法經(jīng)營罪，向臨夏市人民法院提起公訴。
被告人馬智中辯稱：（1）自己沒有讓被告人王現(xiàn)平印刷過非法出版物：（2）偵查機關(guān)在蘭州市七里河區(qū)建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫查獲的非法出版物均不是自己的；（3）偵查機關(guān)在前述兩個倉庫查扣的非法出版物都是廢品，不能按冊計算。
馬智中的辯護(hù)人對公訴機關(guān)指控馬智中犯非法經(jīng)營罪無異議，但提出：（1）起訴指控馬智中讓被告人王現(xiàn)平印刷9600冊非法出版物的證據(jù)不足，且在圣杰公司查獲的實物僅有4600冊半成品，未達(dá)到《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第十二條規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。（2）偵查機關(guān)在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查扣的出版物散頁無證據(jù)證明系馬智中所有。（3）對在前述兩個倉庫中查扣的出版物散頁的鑒定價格不客觀，不能作為定罪量刑的依據(jù)，請求法院對馬智中從輕處罰并適用緩刑。
被告人王現(xiàn)平及其辯護(hù)人提出：（1）偵查機關(guān)在圣杰公司查獲的4600冊宗教類非法出版物均為未裝訂的半成品，未達(dá)到《非法出版物解釋》第十二條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。（2）起訴書指控王現(xiàn)平為馬智中印刷的另外5000冊宗教類非法出版物未查獲實物，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定。（3）起訴書指控的是圣杰公司而非王現(xiàn)平個人承接馬智中的印刷業(yè)務(wù)，由于《非法出版物解釋》第十三條規(guī)定單位非法經(jīng)營出版物的入罪標(biāo)準(zhǔn)為5000冊，故王現(xiàn)平的行為不構(gòu)成犯罪。
臨夏市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2013年8月至11月，被告人王現(xiàn)平接受被告人馬智中的委托，分三次安排圣杰公司工人為馬智中印刷宗教類出版物。前兩次共計5000冊印刷完成并折頁后，馬智中派人到圣杰公司拉走，第三次4600冊完成在折頁過程中，被臨夏回族自治州公安局和蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊當(dāng)場查獲。馬智中在王現(xiàn)平處印刷的上述共計9600冊出版物均無準(zhǔn)印證，經(jīng)鑒定，該出版物的主要內(nèi)容系以講課和講故事的方式對青少年兒童進(jìn)行宗教理念、宗教教義宣傳，宗教色彩濃厚，對少年兒童具有很大的迷惑性，屬內(nèi)容非法的宗教類出版物。
2014年4月11日，公安機關(guān)對馬智中在蘭州市七里河區(qū)龔家灣建蘭新村租用的28號倉庫依法進(jìn)行檢查時，查獲其存放的宗教類出版物散頁984690張、封面及內(nèi)襯72000張。同年4月28日，公安機關(guān)會同蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊，對甘肅民族出版社有限公司位于蘭州市龔家灣民樂路159號的庫房進(jìn)行查處，查獲馬智中在該倉庫存放的宗教類出版物散頁30000張、封面及內(nèi)襯600000張。經(jīng)鑒定，在上述兩個倉庫查獲的宗教類出版物散頁的內(nèi)容系一般宗教典籍，均無準(zhǔn)印證，鑒定價格共計439657元。
臨夏市人民法院認(rèn)為，被告人馬智中、王現(xiàn)平違反國家規(guī)定，印刷非法出版物，嚴(yán)重危害社會秩序、擾亂文化市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，二被告人的行為均己構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。查扣的4600冊宗教類非法出版物雖未裝訂，但頁碼連貫、內(nèi)容完整，可以認(rèn)定為刑法意義上的“冊”；馬智中在王現(xiàn)平處印刷后拉走的5000冊宗教類非法出版物根據(jù)庭審查明的證據(jù)可以認(rèn)定；馬智中在建蘭新村28號和民樂路159號倉庫中被查扣的出版物散頁雖未裝訂且無法查明定價或者銷售價格，但可以散頁的鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額。王現(xiàn)平為了賺取印刷費私自安排工人為馬智中印刷非法出版物，在本案中起輔助作用，系從犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法應(yīng)減輕處罰。綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪，分別判處被告人馬智中有期徒刑五年，并處沒收個人部分財產(chǎn)；判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個月，并處沒收個人部分財產(chǎn)。
一審宣判后，被告人馬智中不服，以其并非出版物所有人及鑒定價格明顯不當(dāng)，其行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重為由提出上訴，請求發(fā)回重審或者依法改判。
臨夏回族自治州中級人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判。（以上摘自《刑事審判參考》第111集馬智中、王現(xiàn)平非法經(jīng)營案）
二、主要問題（略）
三、裁判理由（略）
四、案例評析
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通常情況下，區(qū)分共同犯罪并不難�？墒牵谔囟ㄇ樾蜗�，容易混淆而出現(xiàn)誤判。本案就是這種情況。
本案馬智中與王現(xiàn)平之間，成立定作合同關(guān)系，即承攬合同關(guān)系，不具有共同故意，不成立共同犯罪。馬智中提供宗教出版物樣書，委托圣杰公司印刷宗教書籍出版物，王現(xiàn)平系圣杰公司法定代表人，接受馬智中委托后，安排工人排版、制版、印刷、折頁等工作后，交付馬智中。為了規(guī)避檢查，雙方故意違反常規(guī)將未完成書籍裝訂予以交付。其中，馬智中實施非法經(jīng)營的實行行為，是銷售發(fā)行非法出版物。圣杰公司和王現(xiàn)平所實施非法經(jīng)營的實行行為，是印刷非法出版物，是單位行為。顯然，馬智中是銷售發(fā)行非法出版物的故意，王現(xiàn)平是印刷非法出版物的故意，兩人不具有共同故意。盡管馬智中提供了非法出版物的樣書，但不能就此認(rèn)定馬智中參與印刷非法出版物的行為。因為提供非法出版物樣書，只是承攬合同中馬智中一方的義務(wù)，不是直接印刷非法出版物的行為。印刷非法出版物是承攬合同中圣杰公司和王現(xiàn)平一方的義務(wù)，印刷非法出版物行為本身直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪。所以，這種雙方成立承攬合同關(guān)系的情形，不是共同犯罪，不能區(qū)分主從犯。本案處理中認(rèn)定共同犯罪，區(qū)分主從犯，沒有認(rèn)定單位犯罪，法律適用錯誤。
類似情形，還有偽造、非法買賣國家機關(guān)公文、證據(jù)、印章之類的案件。偽造、出售公文、證據(jù)、印章的行為人，與購買偽造的公文、證件、印章的行為人，同樣不能因為購買方提供了姓名、年齡、單位等相關(guān)信息而成立共同犯罪。理由同樣是，雙方實施的具體實行行為不同，也就是主觀故意不同。偽造的人，是國家機關(guān)公文、證件、印章的偽造行為和故意，購買的人，是國家機關(guān)公文、證件、印章的非法買賣行為和故意，不是一回事。
共同犯罪概念中，共同故意，容易產(chǎn)生誤會。實際上，由于主客觀統(tǒng)一，共同故意，對應(yīng)共同行為。實施了共同行為，必然共同故意。刑法教義學(xué)語境中，人為地設(shè)定：行為是客觀的，故意是主觀的。為了淡化共同犯罪概念中共同故意的主觀色彩，強調(diào)共同行為的客觀色彩，有學(xué)者挖空心思，將二人以上共同故意犯罪解釋為二人以上共同故意去犯罪。完全是畫蛇添足。主客觀統(tǒng)一，這是人人可以自己驗證的。我們可以任意實施一個具有法律意義的行為，用心留意，自己輕易就能夠驗證出：行為人實施法律意義的行為，所謂的主觀方面，實際就是客觀方面透過行為人的眼睛在大腦底部形成的鏡像。因此，毫無疑問，主客觀統(tǒng)一。可惜，我國的刑法教義學(xué)學(xué)者，癡迷西方刑法教義學(xué)學(xué)者們的胡說八道，盲目照搬照抄，也不愿意自己檢驗主客觀統(tǒng)一。主客觀人為地不統(tǒng)一，就是把簡單事情人為復(fù)雜化的典型例子。筆者懷疑知識分子中的糊涂人，都集中在法學(xué)院里面了。理由是，當(dāng)代法學(xué)理論，就是把簡單的事情復(fù)雜化的理論。法學(xué)院的學(xué)子們花了無數(shù)時間、金錢、心血，潛心鉆研的法學(xué)理論，幾乎都是些吹牛扯談的產(chǎn)物，毫無實際意義。一旦法學(xué)院的學(xué)生們覺悟過來，法學(xué)院的導(dǎo)師教授們，根本無法交代。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
