[ 肖佑良 ]——(2022-6-8) / 已閱2579次
西方法律概念中隱含的兩大錯誤之二
—— 評方孔《實在法原理》中的部分觀點
“西方法學(xué)長久的困擾。既然法律和科學(xué)定律同屬不以人的意志為轉(zhuǎn)移卻又是人們必須遵守的自然法則，為什么在現(xiàn)實中兩者的差別卻那么大？科學(xué)定律是那么的確定和精準，而法律經(jīng)常是那么模糊、善變和不確定�！�
“法律確定性和精準性的缺乏，賦予了它很濃的主觀隨意性色彩。而主觀隨意性與科學(xué)定律的客觀性是格格不入的。難怪西方人會為法律與定律關(guān)系而困惑了，法律科學(xué)的說法也因而被人視為一個悖論，一個自相矛盾的概念。在中國，人們對法律和科學(xué)定律共同本質(zhì)之說更是不以為然。經(jīng)常聽人感慨道：‘自然科學(xué)才是真正的科學(xué)，社會科學(xué)不算什么科學(xué)。各說各的理，哪有科學(xué)應(yīng)有的嚴謹和準確呢？’”P13
卡多佐無奈的嘆息：“‘對數(shù)表在手，辦事無憂愁’。每當我檢視竭盡全力完成的作品，對其結(jié)果仍不滿意時，心中會不時發(fā)出這一嘆息。在此令人焦慮的時刻，我總是羨慕那巨型橋梁設(shè)計者必然產(chǎn)生的心理寧靜。工作的最后結(jié)晶呈現(xiàn)在他的眼前，精美、簡潔、逼真�！氖聵I(yè)是否成功，一目了然�！蚨�，我有時大聲地質(zhì)疑：‘為什么我不能用法律規(guī)則在生活的洪流之上架起橋梁，至少，也做得差不離？’成年累月地從事這項工作，我的背后有無數(shù)代人，先前的法官與立法者，他們用火一般的熱情努力奮斗著。法律與注釋，大宗卷宗與法律年鑒，專著與判例匯編，……我們擁有所有這些歷史記載；卻沒有記載明確的對數(shù)表，一個權(quán)威的指引……我甚至無法在一條最窄的溪流上建立橋梁，也無法高枕無憂地相信它的安全性�！盤29
“正是在思維方式科學(xué)化上的不徹底性，使得西方法學(xué)的這一困惑長久以來得不到解決。這是西方法學(xué)的一個缺憾，而如果認為西方法學(xué)是世界法學(xué)理論最先進的部分，則這是整個人類法學(xué)的一個缺憾，也是人類法學(xué)理論需要進一步發(fā)展的證明�！盤34
述評：西方法學(xué)的祖師爺們只看到法律規(guī)則的文字表象，忽略了在文字表象后面被隱藏的真相，即法律規(guī)則也是客觀事物。結(jié)果產(chǎn)生嚴重誤判。西方法學(xué)理論錯誤地認為，法律規(guī)則是人類設(shè)計出來的作品，并且是不完美的作品，不具有確定性和精準性。其實，西方法學(xué)法律規(guī)則所謂的確定性和精準性的缺乏，實際是誤判造成的。只要了解法律規(guī)則是客觀事物，客觀事物都是具備確定性和精準性的。因此，法律規(guī)則毫無疑問具備確定性和精準性�？ǘ嘧粢侵懒苏嫦�，法律規(guī)則是客觀事物，同樣具備確定性和精準性，那么，他處理案件也能像橋梁設(shè)計師一樣的高枕無憂，不會發(fā)出嘆息，不會產(chǎn)生焦慮感。
法治乃剛性之治。為了公平公正處理社會矛盾，克服人的恣意和情感的影響，法治被人們智慧地用于化解社會矛盾，并被寄予厚望�？墒�，西方法學(xué)的祖師爺們，不知道是有意還是無意，出現(xiàn)嚴重誤判，人為衍生出來法律規(guī)則的“不確定性”。結(jié)果，法律適用必需解釋法律，使法治的剛性打了折扣。因為案件處理時解釋法律的方式往往有多種，每種解釋方法對當事人的利與弊，是各不相同的。于是，權(quán)力尋租者就有可乘之機，玩弄法律就有可操作的空間，法治打折就很難避免。只有正本清源，徹底拋棄法律解釋這個偽命題，回歸法律本身就是客觀事物，沒有解釋的空間，真正做到以事實依據(jù)，以法律為準繩，相同事物，相同處理。唯有如此，每一個司法案件的處理，人民群眾才能真正感受到不打折的公平正義。
法律規(guī)則回歸客觀事物屬性之后，法律科學(xué)不再是自相矛盾的概念和遙不可及的夢想，而是真正的科學(xué)概念和觸手可及的現(xiàn)實。因為法律規(guī)則是客觀事物，具體案例也是客觀事物，對具體案例中的客觀事物進行定性，必須全方位全面考察，絕不允許單個角度片面考察，也就是絕不允許以偏概全，不允許斷章取義。因此，任何具體案件的定性，永遠只有唯一正確答案。絕不可能有兩個定性，都符合同一個客觀事物。特別要強調(diào)的是，這里的唯一正確答案，是板上釘釘?shù)目陀^事實，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，絕不是胡說八道式的個人認為。
法律科學(xué)的嚴謹和準確，必須是肉眼可見的，必須是落到具體個案中去的。什么法律事實與客觀事物不一致，導(dǎo)致定性不相同之類的謬論，實質(zhì)是為了掩蓋自身問題的借口。因為認定法律事實，只要實事求是，就不存在法律事實的定性與客觀事實的定性不一致的問題。如果認定法律事實與客觀事實不一致，導(dǎo)致定性改變，毫無疑問是典型錯案，是需要追究錯案責任的情形。這種情形發(fā)生，肯定是人出現(xiàn)問題。需要補充的是，認定法律事實，并不要求法律事實與客觀事實完全一致，但是對定性具有決定作用的法律事實部分，必須與客觀事實保持一致。
“案件事實錯綜復(fù)雜，究竟哪些是關(guān)鍵因素，哪些應(yīng)該被強調(diào)而哪些又應(yīng)該被忽略不計，很難說什么樣的認識才是真正精確或者正確的，不同的人難免有或多或少的認識差異。而這些對案件事實的認識偏差便產(chǎn)生了相同法律規(guī)則下的不同法律結(jié)果�！盤25
“他認為，法律并不是在‘真正的事實’基礎(chǔ)上運作，而是在一種‘虛擬事實’基礎(chǔ)上運作。所謂‘虛擬事實’就是指經(jīng)過人們認識后被加以重構(gòu)的世界。塞繆爾指出，法律上這個被重構(gòu)的世界模型取決于客觀事實被如何觀察，有哪些特定的方面被強調(diào)，而哪些方面又被忽略。因此即使同一個案件事實，不同國家的不同法律制度或者同一個法律制度下的不同法官都可以有自己不同的觀察角度和不同的認識結(jié)果，從而使得相同的客觀事實成為不同的法律事實。這樣，同一個案件產(chǎn)生不同的法律結(jié)果便很自然了，也使得法律表現(xiàn)出不確定性和不精準性。”P26
述評：案件事實的認定，人人必須客觀全面，絕不允許斷章取義，絕不允許以偏概全。否則，就是盲人摸象的重演，無法達成共識，損害司法權(quán)威和公信力。案件處理中，如果案件事實存在認識偏差，就是案件處理可能出問題的明顯標志；如果案件事實相同，定性出現(xiàn)分歧，同樣也是案件處理可能出問題的明顯標志。這兩種情況發(fā)生，都是需要提高警惕的時候，需要檢驗核對的時候。只有定性完全符合案件事實，不存在無法解釋的矛盾，其他的不同意見，能夠秒懂問題之所在，才算是辦鐵案，才談得上能夠做到終身對案件負責。因此，同一個案件事實，不同的法官可以有自己不同的觀察角度和不同的認識結(jié)果，同一個案件產(chǎn)生不同的法律結(jié)果很自然之類的說法，都是些在黑暗中摸索的人發(fā)出的錯誤指引，盲人瞎馬，要么以偏概全，要么斷章取義，要么曲解法律，要么誤解法律。尤其需要警惕的是，偽科學(xué)重復(fù)一萬篇，許多人就會信以為真了，甚至會以訛傳訛。都進入二十一世紀了，像刑法教義學(xué)這種偽科學(xué)，還能夠登上了法學(xué)院的大雅之堂成為主流，簡直就是法學(xué)院的恥辱。
“如何設(shè)計一個具體規(guī)則才能最好地吻合自然法的要求，這就必然涉及設(shè)計者的認識能力和方式以及其意志�！盤46
“凱爾森所說‘只有將法學(xué)局限于對實在法的結(jié)構(gòu)分析上’，才能讓法學(xué)成為真正的科學(xué)�！盤52
哈特教授認為法律規(guī)則是人設(shè)計出來，用來解決社會問題的。哈特教授同時也認為人在設(shè)計規(guī)則時的認知能力有著不完美性。作為人為的產(chǎn)品，規(guī)則便不會有絕對的質(zhì)量完美，而會有質(zhì)量的高低之分。P146
述評：法律規(guī)則是客觀事物。先有案例，后有法律。案例是客觀事物，法律也是客觀事物。顯然，法律規(guī)則不是人為設(shè)計出來的。自然界有自然法則，法學(xué)上有人借鑒自然法則，認為人類社會也存在自然法則，即自然法。事實上，所謂的自然法，除了習慣法有點接近外，大量的法律規(guī)則，并不存在相應(yīng)的自然法則。例如，醉酒駕駛?cè)胱镏�，顯然就不存在所謂的自然法。
法律規(guī)則源于現(xiàn)實社會中的案例。由于案例本身就是客觀事物，人們根據(jù)案例制定法律規(guī)則時，肯定是要目光往返，反復(fù)檢驗與核對的。立法者完全有能力準確描述案例中的行為或者事件的。這一點是立法事實反復(fù)證明，勿庸置疑的。因此，法律規(guī)則中的事實部分，即社會矛盾，與具體案例其實是一回事，都是客觀事物。只不過，法律規(guī)則展示的是客觀事物的一般性、普遍性，具體案例展示的是客觀事物的個別性、特殊性。所以，制定法律規(guī)則就有兩種模式：一是由立法者制定成文法，從客觀事物的一般性、普遍性角度立法。二是由法官打造出來判例法，從客觀事物的個別性、特殊性角度造法。顯然，成文法與判例法，是同一客觀事物的法，完全是一回事。
法律規(guī)則不是人類的作品。人類的作品是作者智力創(chuàng)作的成果。法律規(guī)則必須客觀、全面、準確反映客觀事物的本來面貌，必須符合實際。法律規(guī)則實際是根據(jù)具體案例中的客觀事物描述出來或者抽象出來的，不存在智力創(chuàng)作，不具有人類作品的獨創(chuàng)性。顯然，西方法學(xué)理論關(guān)于法律規(guī)則是人設(shè)計出來的，是人類作品的定位，脫離了客觀實際。
以刑法條文為例，罪狀是行為整體、行為實體、客觀事物，不可拆分。法律規(guī)則是客觀事物，是特指法律規(guī)則中的事實部分，即描述社會矛盾的內(nèi)容。在選擇案例立法時，案例中的行為，結(jié)果，因果關(guān)系等要素，都是不可分割的行為整體、行為實體、客觀事物的有機組成部分。也就是說，立法時，行為、結(jié)果、因果關(guān)系等要素，都是不需要獨立考察的。舉個例子，因果關(guān)系，西方法學(xué)理論中因果關(guān)系有相當篇幅，晦澀難懂，其實毫無價值，根本不需要學(xué)習。因為刑法分則立法時，因果關(guān)系作為客觀事物不可分割的一部分早就確定下來了的，通常是直接因果關(guān)系，即行為直接造成危害后果。例如，故意傷害致人死亡，故意傷害行為必須是直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的原因，才符合故意傷害致人死亡。如果因特殊體質(zhì)的疾病發(fā)作導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，行為人的毆打行為不是直接造成死亡的原因，就要毫不猶豫否定成立故意傷害致人死亡的可能性。此種情形中的誘發(fā)因素，無論行為人占比多少，都是死亡的間接原因，都不是死亡的直接原因，只需要承擔民事賠償責任。只有極少數(shù)罪名的因果關(guān)系是并列關(guān)系，行為與結(jié)果并列。例如，丟失槍支不報罪，騙取貸款罪等�？梢�，凱爾森上述所謂將法學(xué)局限于實在法結(jié)構(gòu)的分析上，才能使法學(xué)成為科學(xué)的觀點，南轅北轍，根本就是不切實際的幻想。法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分析，也就是法律規(guī)則拆分之后，所謂的行為、結(jié)果、因果關(guān)系等因素，不再具有法定的意義，真正具有法定意義的是罪狀本身，一個罪名的罪狀，全部字詞句，就是一個不可拆分的法律概念，即行為整體、行為實體、客觀事物。所以，實在法的所謂結(jié)構(gòu)分析，除了亂人心智，毫無意義可言。
世界總是這么奇妙。當西方人因過分自戀而失去理性的時候，中國人因過分自卑而失去了理性。中國人近乎瘋狂的自卑從一百多年前就開始了，而且不僅限于法律。P99
“正是由于全民族近乎瘋狂的自卑，使得中國失去了獨立思考的能力�！盤100
“然而，中國缺乏真正的思想者似乎已經(jīng)太久了。翻看一下百年來中國人的思想庫吧，里面除了西方進口的舶來品和鸚鵡學(xué)舌的仿制品，就是千年前祖先的殉葬品。能有幾件是原產(chǎn)于當代中國人自己的頭腦中呢？”P103
“梁啟超曾呼喚‘少年之中國’，現(xiàn)在他似乎能得償如所愿了。從某種意義上說，當今中國恐怕不僅僅是個‘少年’，簡直就是一個‘嬰兒’，缺乏自己獨立的精神，獨立的頭腦，獨立的意志和思考。對‘先進的’西方文明充滿了孩童那樣無限的景仰和信賴。”P103
述評：國內(nèi)國外有許多法學(xué)家。不過，這些法學(xué)家一般是坐在書房里寫論文寫書寫出來的。法律是實踐的科學(xué)，沒有實踐，絕不可能產(chǎn)生理論，更不可能有理論創(chuàng)新，也不可能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存理論中的錯誤。所以，沒有相當豐富實踐經(jīng)驗的所謂法學(xué)家，全部都是假貨，都是偽劣產(chǎn)品，無一例外。別看他們發(fā)表的論文著作多，那些論文著作，都是不能通過實踐檢驗的自以為是，都是天馬行空。有些論文著作看上去，讓人覺得似乎很有道理，很有邏輯，甚至佩服得五體投地，實際都是唱高調(diào)的不切實際的學(xué)術(shù)垃圾，除了讓人見識吹牛水平與吹牛技巧外，沒有任何實務(wù)參考價值。我國每年的核心期刊發(fā)表的論文，每年出版社出版的著作，世界排名第一�？墒牵@些論文和著作的內(nèi)容，基本上都是舶來品，或者仿制品，幾乎沒有原創(chuàng)。由于法學(xué)論文和著作內(nèi)容不切實際，無法檢驗，結(jié)果發(fā)表論文和出版著作，實際比拚的就是吹牛水平和吹牛技巧。所有的法學(xué)核心期刊就是吹牛表演的大大小小的舞臺。每年發(fā)布法學(xué)核心期刊的發(fā)文排行榜，應(yīng)該更名為吹牛大師排行榜。
刑法教義學(xué)學(xué)術(shù)垃圾滿天飛是有原因的，那就是法律的概念虛擬化導(dǎo)致的。法律解釋，法律推理，三段論，犯罪論體系，客觀歸責論，責任論，違法性論，實質(zhì)犯罪論等虛擬理論，都是直接或者間接以虛擬化的法律概念為前提條件的。例如，法律解釋，法律推理，就是基于法律規(guī)則的“不確定性”而提出來的，專業(yè)解決“不確定性”問題的工具箱。誠如前述，法律規(guī)則本身就是客觀事物，根本不存在所謂的“不確定性”問題。所以，西方法學(xué)理論中法律解釋，法律推理，實際就是徹頭徹尾的偽命題。刑法教義學(xué)是專門研究這個偽命題的學(xué)科。這就是筆者痛批刑法教義學(xué)偽科學(xué)的根本原因。一旦法律概念回歸實際，回歸客觀事物，前述由刑法教義學(xué)學(xué)者鼓搗出來的這些虛擬理論，全部顯露出吹牛理論的本色，毫無實務(wù)價值可言。不知道我國那些為刑法教義學(xué)虛擬理論奮斗一生的學(xué)者教授們，能否接受得了如此殘酷的現(xiàn)實。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
