[ 韋長江 ]——(2022-4-20) / 已閱4450次
1、民法的本質(zhì)在于利益調(diào)整
民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。雖然民法的本質(zhì)的蘊涵非常廣闊，如民法是權利法、市民社會法等觀點早已成為民法學界的共識，對此，筆者在這里就不多加論述。對于民法的本質(zhì)，筆者將從功能論的角度，展開論述，即回答民法存在的本質(zhì)社會功能是什么，其社會價值基礎又是什么。從此處觀察民法本質(zhì)的意義在于：一是能夠有效的理清民法的社會功能，能夠有效的銜接社會需求與民法理論建設，能夠有效的指導民法規(guī)范體系的構建。二是能夠回應民法理論中國化的現(xiàn)實關切，為本土化的民法理論與民法實踐提供有效的借鑒。三是能夠避開前輩關于民法本質(zhì)的論述，從更加務實和社會化的角度回答民法本質(zhì)的問題，進而擴大認識民法的新視野。
人的組織聯(lián)合起來獲取的利益的過程不是野蠻的、無序的，要想獲得更多的利益、更加優(yōu)質(zhì)的利益，要想更好減少自然的阻礙，就必須遵守客觀規(guī)律，就必須激發(fā)每個組織個體的積極性，所以就需要在一定的組織秩序下進行利益的獲取，這種獲取利益的組織秩序就是民事規(guī)范，即民事規(guī)范的核心功能就是如何在民事關系中分配民事利益，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
現(xiàn)代民法的經(jīng)濟基礎是現(xiàn)代商品經(jīng)濟及其社會運行規(guī)律，而商品經(jīng)濟社會的主要社會關系表現(xiàn)就是人與人之間的利益關系，那么如何協(xié)調(diào)人與人之間的利益關系，于是就出現(xiàn)了政治經(jīng)濟學上那個著名的論斷，就是“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，這里的“資源配置”其實就是指的人與人之間利益關系的調(diào)整。那么民法作為市場經(jīng)濟的保障法，作為社會生活的基本法，必須承擔起上述政治經(jīng)濟規(guī)律的法律確認的作用，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
作為民法的核心目的的裁判規(guī)范目的告訴我們，民法最重要的實現(xiàn)目的的地方就是審判庭、仲裁庭，民法最重要的作用就是每天被引用并直面各種各樣的民事糾紛，試問為什么會產(chǎn)生民事糾紛呢？最直接的答案不就是民事主體之間產(chǎn)生了各種各樣的利益沖突嘛！有了利益沖突，無法通過協(xié)商或者其他合法的自力途徑進行救濟，進而需要尋求司法部門進行救濟，從而產(chǎn)生了民事裁判者運用民法公正解決各種各樣的利益沖突，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
2、利益衡量的目的：民法價值判斷體系
王軼教授認為“沒有足夠且正當?shù)睦碛�，應當堅持強勢意義上的平等對待”和“沒有足夠且正當?shù)睦碛蓱攬猿肿鹬孛袷轮黧w的意志自由”。[ 王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2016年版，第100頁。]需要與王軼教授商榷的是，其提出的上述兩項實體論證規(guī)則，只是提供了一種論證模式，即以強勢平等和自由價值在一般情況下優(yōu)先的論證模式，但是其并沒有給出必要的、能夠說明強勢平等和自由價值在一般情況下優(yōu)先的原因或者理由，也沒有說明有了足夠且正當?shù)睦碛傻那闆r下，強勢平等與自由價值又為什么不被堅持了，以及足夠且正當理由是什么。在王軼教授看來，解決“價值判斷問題”的方式就是對民法中價值優(yōu)先順序的排列，但是卻沒有告訴我們，民法中諸價值的內(nèi)涵是什么，以及價值的背后是什么，也沒有告訴我們當強勢平等和自由價值產(chǎn)生沖突的時候，到底是堅持強勢平等還是自由價值，換句話說，堅持強勢平等了，我們就一定自由了嗎？堅持自由了，我們就一定強勢平等了嗎？強勢平等與自由之間一定是平行關系嗎，難道就不具有交叉點嗎？難道強勢平等與自由價值就不可能產(chǎn)生沖突嗎？還有，王軼教授對于上述兩項實體論證規(guī)則的論述，是采用了一種對個別民事制度進行實證分析的方法進行的論述，并沒有對所有的民事制度能否采用上述兩項實體論證規(guī)則進行分析考察，所以，上述兩項實體論證規(guī)則能否涵蓋所有民事制度是存在疑問的，進而，王軼教授對上述兩項實體論證規(guī)則的論述是不充分的。于是，我們認為，在沒有對民法中的價值進行體系性的整理和總結的情況下，僅僅以列舉式的方法、以對個別民事制度進行實證分析的方法以提出相關論證規(guī)則，對于解決民法中的價值判斷問題而言是不全面的，也是理由不充分。
因此，基于上述與王軼教授商榷，我們要解決價值判斷問題，應當是基于對民法中的價值進行體系化的整理，而不是基于碎片化的價值認識，以使我們明晰在對于民法來說真正重要價值是什么，以使我們明晰民法中相關價值所作用的“位置”的什么。即：對于民事制度的構建而言，相關的民法價值能夠?qū)γ袷轮贫劝l(fā)揮怎樣的功能。進而，我們能夠以民法價值對民事制度發(fā)揮的功能為基礎，尋找每一個民法價值之于民法而言獨特內(nèi)涵，對民法價值進行體系化的整理。
3、利益衡量的步驟
通過民法進行利益調(diào)整，在民法中建立必要的價值判斷體系，要求立法者在民法中確立價值判斷結論和解釋者通過民法解釋出價值判斷結論，這都需要依據(jù)于強有力的論證理由，而不能“堂而皇之的依自己的主觀見解”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第279頁。]得出結論。那么，以怎樣的論證理由才能得出價值判斷結論呢？心病終須心藥治，解鈴還須系鈴人，對于通過民法的利益調(diào)整，還需要進行必要的利益衡量，只有基于利益本身的比較和衡量，才能得出真正合理的利益調(diào)整結果。所以，利益衡量是進行民法價值判斷的基礎，其能夠為民法價值判斷提供足夠且正當?shù)恼撟C理由。
那么如何進行利益衡量呢？利益衡量的具體過程是：
第一，要對民事利益進行必要的概念分析，準確知曉民事利益的內(nèi)涵和外延是什么，以更好的通過民事利益的概念展開民事利益的論述。
第二，要將民事利益進行必要的類型化。從達到目的所必要的程序上來講，如果以民事利益衡量為目的，要想進行不同民事利益的比較與衡量，就必須首先將民事利益區(qū)分出若干類型�？墒怯腥苏f了，即使不進行民事利益的類型總結，法官等價值判斷者也可以對案件中展示的具體利益進行衡量，并做出價值判斷，對此，筆者想強調(diào)的是，上述說法是一種“堂而皇之的自己見解”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第279頁。]，并不是已經(jīng)成熟的價值判斷結論，是進入了“直覺主義”的迷宮，是犯了“拍腦袋”的錯誤，不是規(guī)范主義思維的體現(xiàn)，如果要是上述做法可行的話，還要法律和法律解釋做什么!因為民法的價值判斷結論不可能建立在一種未經(jīng)推敲的偶然之上，“唯有經(jīng)過數(shù)百年的努力由立法者塑造的公正，唯有法律本身才是法官裁判的準繩和指南�！盵 [德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社，第114頁。]再者，即使上述做法是正確的，上述做法也是一種不效率的做法，因為根據(jù)基本的經(jīng)濟學觀點，復制和參照從來都是效率的，價值判斷者在進行價值論證時“現(xiàn)想”，可定不如參照已經(jīng)形式化的類型總結來的“痛快”。上述做法既不正確，也不效率，要想達到利益衡量的目的，就必須要做好民事利益類型化這個前提，所以，民事利益的類型化是進行民事利益衡量的必要步驟。
第三，要在民事利益類型化的基礎上，對不同類型的民事利益進行比較和衡量，這個比較和衡量的過程是民事利益衡量的核心和實質(zhì)化階段，期間需要運用一定的方法和考量一定的相關因素，例如運用經(jīng)濟學的方法、考慮比例原則、考察必要的社會背景和歷史文化背景等等。
第四，在進行了民事利益的比較和衡量之后，要得出利益衡量結論，這個利益衡量結論就是確定一個民事利益的“階層秩序”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第279頁。]，以使民法價值判斷者可以像讀圖標一樣獲得價值判斷結論，這個民事利益的階層秩序?qū)嶋H上就是對不同民事利益進行價值排序，具有更重要價值的民事利益在前，反之在后，進而在不同民事利益產(chǎn)生沖突的時候，民法更優(yōu)先保護順序在前的民事利益。
第五，利益衡量結論表現(xiàn)出的價值秩序需要在民法規(guī)范上表達出來，以作為法律確認和總結，即將利益衡量結論上升為法律的價值判斷結論，對于這個上升，既需要有一個指導性、概括性的上升，也需要有具體化、細節(jié)化的上升，于是，結合民事立法技術，民法原則承擔了“指導性、概括性上升”的規(guī)范表達，民法規(guī)則承擔了承擔了“具體化、細節(jié)化上升”的規(guī)范表達。
