[ 韋律師 ]——(2023-3-15) / 已閱4796次
作者：韋律師，電話：18865906406
（一）民法學(xué)中的“文本與語境”[ 付子堂主編：《法理學(xué)高階》，高等教育出版社2008年版，第118-122頁。]
上述邏輯關(guān)系還可以表達(dá)為民法學(xué)上的“文本與語境”的關(guān)系。所謂文本（text），就是形式化的語言文字表達(dá)，所謂語境（context），就是語言文字表達(dá)的背景，語境具有兩重含義，一是指確定文本語義的上下文內(nèi)容，二是文本之外的環(huán)境背景，我們在這里闡述的之于民法學(xué)文本的語境是第二種含義的語境，這種含義的語境可以從時空背景上來考慮，即一定時間階段與一定空間范圍的交叉點(diǎn)，這一時空交叉點(diǎn)能夠表達(dá)豐富的語境信息，如社會信息和歷史文化信息等。文本與語境的關(guān)系是：語境影響甚至決定了文本的意義，文本只有放在語境中看待才有意義，離開了特定語境的文本將失去價值和意義，因此，語境在某種意義上也是文本的潛在內(nèi)容。
結(jié)合上文的闡述，經(jīng)過民法理論語言表達(dá)的民法理性與一定社會經(jīng)濟(jì)條件下的民事社會問題的關(guān)系實(shí)際上表達(dá)了一種民法學(xué)意義上“文本與語境”的關(guān)系。在這里，經(jīng)過民法理論語言表達(dá)的民法理性就是民法學(xué)文本的內(nèi)容，一定社會經(jīng)濟(jì)條件下的民事社會問題、甚至更加廣闊社會和歷史文化等背景就是民法學(xué)的語境。語境之于民法學(xué)文本的意義在于：“語境”既影響研究者對民法理性的認(rèn)知，也影響研究者對民法理論語言上的表達(dá)與選擇。
（二）中國語境
1、經(jīng)濟(jì)語境：社會主義市場經(jīng)濟(jì)
簡單看來，民法學(xué)似乎只有一個經(jīng)濟(jì)語境，那就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，而民法學(xué)在這個經(jīng)濟(jì)語境下所需要解決的所有問題，也都可以總結(jié)為民法學(xué)如何服務(wù)好社會主義市場經(jīng)濟(jì)的問題，如何協(xié)調(diào)好“社會主義”與“市場經(jīng)濟(jì)”的關(guān)系問題。
民法學(xué)需要正確認(rèn)識社會主義市場經(jīng)濟(jì)中“社會主義”這一語境所表達(dá)的意義：從政治上說，社會主義制度是我們的根本社會制度，是需要堅持的基本政治原則，中國是社會主義國家，并將長期處于社會主義初級階段；從思想上說，社會主義是由一定歷史和地域下經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的社會意識形態(tài)，也是一套科學(xué)的思想體系；從經(jīng)濟(jì)上說，“公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展”是我國的基本經(jīng)濟(jì)制度，“按勞分配為主體，多種分配方式并存是”我國的基本分配制度。民法學(xué)也需要正確認(rèn)識社會主義市場經(jīng)濟(jì)中“市場經(jīng)濟(jì)”的意義，關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)之于我們的論述內(nèi)容，我們可以從以下三點(diǎn)加以闡述：第一，市場經(jīng)濟(jì)是市場在資源配置中起決定作用的經(jīng)濟(jì)形式，即資源依自由交易形成的資源的自由流動進(jìn)行配置，合理有序的市場競爭有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展；第二，市場經(jīng)濟(jì)天然的排斥政府無正當(dāng)理由的經(jīng)濟(jì)干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府為市場服務(wù)，但是，政府以市場的良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的的干預(yù)是必要的；第三，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行需要法治保障，我們認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)之法治保障的核心含義在于：市場經(jīng)濟(jì)需要一個基于一般理性的、合理的市場預(yù)期，需要一個穩(wěn)定的交易秩序，而這表現(xiàn)為以法律形式確定的、可預(yù)見的、公正的利益分配格局，這需要法律（主要是民法）確立產(chǎn)權(quán)制度和責(zé)任制度。
經(jīng)歷了上述“社會主義”和“市場經(jīng)濟(jì)”的簡要闡述，我們應(yīng)當(dāng)明晰“社會主義”和“市場經(jīng)濟(jì)”關(guān)系，以作為用民法方法正確處理之的基礎(chǔ)。首先，社會主義是基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)尊重并依靠社會主義基礎(chǔ)，這個基礎(chǔ)是我們的社會存在及生產(chǎn)力決定的。其次，社會主義是目的，市場經(jīng)濟(jì)是手段，市場只是發(fā)展社會主義經(jīng)濟(jì)的手段，市場與自由交易不是市場經(jīng)濟(jì)的根本目的，其根本目的是最廣大社會公眾的福祉的增進(jìn)，因此，我們在運(yùn)用民法方法處理兩者關(guān)系時，不能本末倒置，不能在犧牲社會福祉的情況下過分強(qiáng)調(diào)私人之自由權(quán)益。
2、社會語境：鄉(xiāng)土社會及其延續(xù)
我們首先要總結(jié)一下，經(jīng)歷了幾十年快速的經(jīng)濟(jì)增長之后的中國社會發(fā)生的變化。我們社會的變化是廣泛且涉及方方面面的，總結(jié)起來肯定無法兼顧所有，所以，我們以簡潔的方式，包括而不限于地進(jìn)行了總結(jié)（因?yàn)槲覀兿嘈�，讀者們正在經(jīng)歷或者已經(jīng)感受到了我們社會的變化，并對我們社會的變化有一個基本的認(rèn)識，對于我們要傳達(dá)的閱讀信息而言，具有上述認(rèn)識就已經(jīng)可以了）：首先，中國的快速城鎮(zhèn)化進(jìn)程，使得很多人的居住環(huán)境發(fā)生根本的改變，從過去的村落環(huán)境轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐓^(qū)環(huán)境；其次，產(chǎn)業(yè)的多元與結(jié)構(gòu)的變化也改變了過去大多數(shù)人依賴農(nóng)業(yè)的生存現(xiàn)狀，導(dǎo)致了職業(yè)的多元化；再次，年輕人受教育程度的大幅提高以及社會信息的暢通，使得人們的眼界變得更加開闊，因?yàn)樯鐣J(rèn)識導(dǎo)致的人與人之間的生活差距正在或者已經(jīng)被大幅度的縮�。蛔詈�，傳統(tǒng)的家族或者家庭文化正在消亡，取而代之的是新型的具有現(xiàn)代感的家庭文化。
那么，中國社會有了上述變化，中國社會是否依然是鄉(xiāng)土性的呢？答案是肯定的，中國社會依然并將始終保持其鄉(xiāng)土性。
城鎮(zhèn)化無法改變?nèi)说乃枷雽用娴泥l(xiāng)土性。中國的快速城鎮(zhèn)化進(jìn)程，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)可以快速完成，但是由鄉(xiāng)村社會帶來的思想文化意識層面的東西，不是在城市中生活就可以被磨滅的，甚至這將永遠(yuǎn)存在，因?yàn)檫@是民族文化基因里的東西，城鎮(zhèn)化不是僅僅生活在城市里那么簡單（當(dāng)然做到這一點(diǎn)已經(jīng)殊為不易），而更需要的是在中國語境下市民意識的培養(yǎng)，即做到人的精神層面的城鎮(zhèn)化。
職業(yè)的多元化無法改變中國人職業(yè)向往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展依靠的鄉(xiāng)土性。第一，中國的各經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)齊全，并取得快速發(fā)展，但是由鄉(xiāng)村社會帶來的對土地的經(jīng)濟(jì)依賴依然根深蒂固，多元產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可以大幅減少農(nóng)業(yè)人口，但是卻無法改變土地在各經(jīng)濟(jì)要素中所占的重要位置，因?yàn)槲覀儫o論干什么都始終需要在土地上進(jìn)行，產(chǎn)業(yè)的興旺必然帶動土地的升值。第二，我們的職業(yè)向往在中國的某些地區(qū)以及在很大程度上都是為了追求官僚的和追求特權(quán)的，這可能是我們曾經(jīng)長期在生存線上掙扎和傳統(tǒng)文化造成的。
知識與生活差距縮小無法改變收入來源的鄉(xiāng)土性。中國社會鄉(xiāng)土性的重要表現(xiàn)之一就是社會人口大多數(shù)依靠簡單勞動賺取收入，無論是傳統(tǒng)的知識壟斷在少數(shù)人手里的農(nóng)業(yè)社會，還是現(xiàn)在的城市化社會，都為無法改變這一點(diǎn)，改變的只是簡單勞動的形式和作用對象。
新型的家庭文化依然無法改變?nèi)嗽诰S系社會關(guān)系上的鄉(xiāng)土性，我們的社會關(guān)系維系長期以來都是依賴傳統(tǒng)信賴，即基于血緣或者身份的信賴，“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變有所可能并任重而道遠(yuǎn)，或?qū)⒂肋h(yuǎn)無法得到根本的改變。
對于社會語境而言，要認(rèn)清中國社會的變與不變，變的是現(xiàn)象層面的東西，而不變的是本質(zhì)的東西——中國社會的核心特征以及核心特征的表現(xiàn)，而民法研究既要抓住中國社會的核心特征，又要適用已有的社會變化。
民法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)充分考慮中國社會的鄉(xiāng)土性特點(diǎn)，并用民法的方式作出回應(yīng)。民法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)重視我們傳統(tǒng)的價值觀念，尤其是公平觀念，應(yīng)當(dāng)重視我們社會中職業(yè)認(rèn)識的官僚化和特權(quán)化傾向，應(yīng)當(dāng)重視我們社會中經(jīng)濟(jì)發(fā)展對土地的依賴，運(yùn)用法律方法正確處理好土地問題，要正確認(rèn)識大多數(shù)人員從事簡單勞動的現(xiàn)實(shí)，要正確認(rèn)識維系社會關(guān)系上的鄉(xiāng)土性與道德性對民事關(guān)系的影響。如此等等。
3、實(shí)踐語境：中國民法實(shí)踐特點(diǎn)
進(jìn)行民法學(xué)研究以茲實(shí)用，必須考察民法具體實(shí)踐過程中的特點(diǎn)，進(jìn)而針對民法實(shí)踐中的特點(diǎn)進(jìn)行理論研究，所謂的“針對”應(yīng)當(dāng)是在充分尊重民法實(shí)踐特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對其不足之處做出必要的修正和補(bǔ)強(qiáng)，這才是民法理性的應(yīng)有之道，而不是只一味地順應(yīng)民法實(shí)踐的做法，無論其對錯，也不能只是一味的批評民法實(shí)踐的做法，而看不到其正確之處。民法實(shí)踐乃民法公平正義的具體化，在個案中，民法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)保障每一個案件的公平正義，以此為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合前述的經(jīng)濟(jì)語境和社會語境，我們應(yīng)當(dāng)對能夠保障公平正義的實(shí)踐做法加以遵循，對有損公平正義的實(shí)踐做法，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改變和補(bǔ)正，已完善我們的民法實(shí)踐，以讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。
對此，我們總結(jié)以下民法實(shí)踐的特點(diǎn)：
對于我們的民法研究而言，具有“重移植輕本土”的特點(diǎn)。所謂“重移植輕本土”，就是說，民法學(xué)者在研究民法時，容易重視外國民法理論的介紹和移植，而忽略民法實(shí)踐的本土化特征，這表現(xiàn)為學(xué)者們研究的外國民法理論無法適應(yīng)本土民事實(shí)踐的問題。我們在這里的意思不是說，我們不能研究外國民法理論，借鑒外國優(yōu)秀民法理論是必要的，也是整個民法理論體系建立的應(yīng)有過程。我們在這里想要強(qiáng)調(diào)的是，民法研究上應(yīng)當(dāng)補(bǔ)齊“輕本土”的短板，進(jìn)而使“移植”與“本土”并重，并能夠有機(jī)結(jié)合。
對此，我們應(yīng)當(dāng)正視并能夠有效借鑒本土法律文化對民法的正面影響，將其轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)有民法理論框架中的制度安排，例如，可以將我們本土法律文化中的重視刑罰或者懲罰的特點(diǎn)轉(zhuǎn)化為民法中的懲罰性賠償制度，深入研究其作用機(jī)制，使其有效的幫助民事治理。我們還應(yīng)當(dāng)深入考察并了解本土民事活動的特點(diǎn)，以總結(jié)民事活動的本土化經(jīng)驗(yàn)，以有針對性的設(shè)計和安排民事制度，例如，民商事主體制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)與本土的民商事習(xí)慣有所契合，而不能不尊重本土的民商事習(xí)慣。所以，我們必須廣泛總結(jié)本土民法實(shí)踐的前見，甚至更前見，使其不斷滋養(yǎng)民法理論以及現(xiàn)實(shí)的制度安排，以此來逐漸形成具有中國本土化特色的民法理論。
對于我們的民事司法而言，具有“重法條輕論證”的特點(diǎn)。所謂“重法條輕論證”，就是法官在進(jìn)行民事裁判時，重視直觀的、直接的、具體的法律依據(jù)，而輕視抽象的、需要論證的法律依據(jù)和相關(guān)民法理論。我們必須認(rèn)識到，實(shí)質(zhì)且廣泛的社會生活與民事制定法的形式性規(guī)定之間具有無法調(diào)和的內(nèi)在緊張關(guān)系，僅僅依靠具體的民法規(guī)則條文，無法涵蓋實(shí)質(zhì)且廣泛的社會生活，而民法過于抽象的規(guī)定又會造成法官過大的自由裁量權(quán)。具體民法規(guī)則條文之間的“縫隙”必然會造成民法之于社會生活的法律漏洞，如果法官在民事裁判中慣于適用直接具體的條文進(jìn)行民事裁判，會使上述法律漏洞不能得到有效填補(bǔ)，甚至是錯誤的填補(bǔ)，如此，會造成需要強(qiáng)烈法律論證作為依據(jù)才能公正解決的民事糾紛被“和稀泥”式的裁判，進(jìn)而基于民事裁判對公眾民事活動的影響，會造成民事活動中強(qiáng)勢一方利用上述法律漏洞及上述民事糾紛的裁判方式，故意是相關(guān)民事合同、民事行為模糊化、籠統(tǒng)化，即使其在產(chǎn)生民事糾紛后無法找到特別確切的法律依據(jù)進(jìn)行裁判，從而不利于民事活動的規(guī)范化運(yùn)行。
一方面，民事司法中這樣的特點(diǎn)無法在短時間內(nèi)改變，或者永遠(yuǎn)都無法改變，所以，民法研究者要結(jié)合實(shí)際情況將民法條文解釋的更加細(xì)化，將民法規(guī)范分析的更加透徹通俗，使包括法官在內(nèi)的相關(guān)民法工作者能夠更加直觀的尋找，辨別民事裁判所需要的法律依據(jù)。
另一方面，針對上述民事司法中的特點(diǎn)，民法研究者需要幫助法官做好法律論證所需之價值判斷方法的總結(jié)，以使法官能夠快速有效的進(jìn)行民事裁判所必須的價值論證。第一，價值論證工作必須找好適當(dāng)?shù)姆伞皥龅亍�，使其能夠基于民法的現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行，畢竟“法理”并不是我們的民法法源，相比于具體的民法規(guī)則，民法原則能夠?yàn)樘钛a(bǔ)法律漏洞所必須的價值論證提供更加廣闊且抽象的視野和“場地”；第二，我們要為價值論證工作找到更加“接地氣”、更加適應(yīng)社會生活的方法，畢竟抽象的價值語言無法得到民眾深切體會，相比于空洞的概念分析，具有社會基礎(chǔ)的利益分析才更能夠?yàn)橹泵嫔鐣畹膬r值論證提供更加有效的方法。
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