[ 肖佑良 ]——(2022-4-12) / 已閱3256次
西方法學(xué)是如何將我們帶進(jìn)溝里的（上）
——評(píng)王洪教授的《制定法推理與判例法推理》
德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫說(shuō)：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解�！�
英國(guó)法學(xué)家哈特在《法律的概念》中指出：“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時(shí)，總是會(huì)同時(shí)出現(xiàn)確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說(shuō)‘開(kāi)放性結(jié)構(gòu)’�！奔疵總�(gè)法律概念都有一個(gè)確定的、沒(méi)有爭(zhēng)議的意思中心或含義核心，也有一個(gè)不確定的邊緣地帶——“陰影地帶”即“開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”�！罢呤侵父拍钔庋拥拿鞔_區(qū)域，在此區(qū)域中人們不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)論；后者是指概念處延的不確定的區(qū)域即邊緣地帶，人們?cè)诖巳菀壮霈F(xiàn)分歧。對(duì)于一般案件或者典型案件而言規(guī)則是確定的，對(duì)于個(gè)別案件或者非典型案件而言規(guī)則是開(kāi)放的。個(gè)案事實(shí)有時(shí)能符合上述中心意思即規(guī)范類型；有時(shí)會(huì)落入法律的“開(kāi)放空間”，此時(shí)法律并不能為具體案件給出確定無(wú)疑和無(wú)可爭(zhēng)辯的答案。
古希臘思想家亞里士多德在《政治學(xué)》中指出：“法律只能訂立一些通則，不能完備無(wú)遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問(wèn)題都包括進(jìn)去，而一個(gè)城邦的事務(wù)又是非常復(fù)雜且經(jīng)常變幻的，法律絕不可能及時(shí)地適應(yīng)這個(gè)需要�！闭绻帕_馬法諺云：“法不是針對(duì)個(gè)別人而是針對(duì)一般人而設(shè)計(jì)的�！狈勺鳛橐话阈砸�(guī)范只適用于大多數(shù)案件而并不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無(wú)法加以說(shuō)明�！狈善毡樾院鸵话阈缘墨@得，是以忽略個(gè)別性或者特殊性為前提和代價(jià)的。法律作為具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范，它通常要考慮和概括的是每一類行為或者現(xiàn)象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個(gè)別性或者特殊性的情形。法律規(guī)則由于沒(méi)有完全涵蓋生活事實(shí)的具體性或者復(fù)雜性，沒(méi)有完全解答當(dāng)前所有的具體案件，不能完全決定具體的案件，是不完全性協(xié)議或者有限文本。正如惹尼指出，法律的正式淵源并不能夠覆蓋或者解答當(dāng)前所有的具體案件，對(duì)具體案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表現(xiàn)出某種不完全性。從邏輯上說(shuō)，法律規(guī)則或者規(guī)范由于具有概括性或者一般性，因而是概稱句而不是全稱句。全稱句是對(duì)一類事物中的每個(gè)事物的陳述，比如鳥(niǎo)是動(dòng)物。概稱句是對(duì)一類事物中一般事物的陳述，比如，鳥(niǎo)會(huì)飛是鳥(niǎo)的一般情形的陳述，因?yàn)槠簌Z是鳥(niǎo)但不會(huì)飛。在日常生活中，許多情況下用的都是概稱句。（以上摘自王洪教授書(shū)籍）
評(píng)析：在西方法學(xué)中，法律是一個(gè)開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，是人類的作品，像人類的其他作品一樣，只有從作者的理念出發(fā)才能被理解。可見(jiàn)，法律不是行為實(shí)體概念，不能直接對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中具體的行為實(shí)體�，F(xiàn)實(shí)中找不到與之相吻合的客觀事物，因而是一個(gè)虛擬概念。這個(gè)虛擬概念具有確定性的核心以及值的懷疑的邊緣。然而，法律實(shí)際上是一個(gè)行為實(shí)體概念，直接對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中具體的行為實(shí)體，現(xiàn)實(shí)中能夠找到與之相吻合的客觀事物。法律是行為整體，是行為實(shí)體，是客觀事物。
人類實(shí)踐證明，法律規(guī)范（道德規(guī)范、職業(yè)規(guī)范等）的適用，都要遵循有原則，就有例外的普遍規(guī)律。有原則，就有例外，是法律適用的第一原則。在刑法領(lǐng)域，有原則，就有例外，是刑法適用的第一原則，其地位比罪刑法定原則更為重要。原則是違法的，例外就是合法的，或者是符合主流社會(huì)道德觀的；反之亦然。由于原則與例外，是性質(zhì)對(duì)立的客觀事物，故不能使用同一概念予以表述。否則，“黑白同框”違背了基本邏輯，就犯了低級(jí)錯(cuò)誤。
刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑，……。這里建立兩個(gè)集合：A與B。其中集合A{將人殺死，將人打死，將人掐死，將人毒死，將人燒死，將人溺死，將人電擊死，將人推下懸崖摔死等等，過(guò)去，現(xiàn)在，將來(lái)，全部的故意致人死亡的案件}，集合B{正當(dāng)防衛(wèi)把人殺死，執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯，戰(zhàn)爭(zhēng)行為，洞穴奇案等等，過(guò)去，現(xiàn)在、將來(lái)，所有合法或者符合主流道德觀的故意致人死亡案件}。按照西方法學(xué)理論，罪狀“故意殺人的”所對(duì)應(yīng)的，是AB兩個(gè)集合的并集。而且，“故意殺人的”這五個(gè)字所描述的，只是AB兩個(gè)集合的并集中的一般情形、多數(shù)情形。也就是說(shuō)，“故意殺人的”這五個(gè)字不僅不描述AB兩個(gè)集合的并集的全部，而且還不描述A集合中的全部。由于現(xiàn)實(shí)中A集合中的故意殺人案件，大部分都是使用刀具將人殺死的情形。因此，罪狀“故意殺人的”所描述的一般情形、多數(shù)情形，就是集合A中使用刀具將人殺死的這個(gè)大部分的情形。這個(gè)大部分對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中普通的、典型的故意殺人案件。對(duì)于A集合中故意致人死亡的特殊情形，例如把人燒死，把人毒死，把人推下懸崖致人死亡等等，都不屬于罪狀“故意殺人的”描述或者涵蓋范圍，罪狀“故意殺人的”不能對(duì)這些特殊情形加以說(shuō)明。這部分對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中疑難的、新型的故意殺人案件�？梢�(jiàn)，西方法學(xué)理論中，罪狀“故意殺人的”具有確定的核心及值得懷疑的邊緣，是開(kāi)放性結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則是不確定的、開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)、不完全的體系。因此，法律需要解釋。
實(shí)際上，我國(guó)刑法分則中罪狀“故意殺人的”，所對(duì)應(yīng)的是集合A中的所有案件，即過(guò)去、現(xiàn)在、未來(lái)的全部故意致人死亡的個(gè)案，不管是典型的、普通的案件，還是疑難的、新型的案件，都包括在其中，但不包括集合B中的任何案件。集合A中的所有個(gè)案，都是客觀事物，它們的表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，沒(méi)有兩個(gè)表現(xiàn)形式是完全相同的具體個(gè)案。然而，集合A中所有的具體個(gè)案，盡管表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，但是作為相同性質(zhì)的客觀事物，都具有共同的本質(zhì)屬性，即區(qū)別于其他行為實(shí)體的本質(zhì)特征——“故意殺人的”。顯然，集合A中千姿百態(tài)的具體個(gè)案，是從表現(xiàn)形式的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的特殊性、個(gè)別性；罪狀“故意殺人的”是從內(nèi)在本質(zhì)的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的一般性、普遍性。罪狀與具體個(gè)案，是一般與特殊、普遍與個(gè)別的關(guān)系。它們所描述的，實(shí)際是同一行為整體，是同一行為實(shí)體，是同一客觀事物。因此，罪狀“故意殺人的”是行為整體，是行為實(shí)體，是客觀事物。由于是客觀事物，毫無(wú)疑問(wèn)，罪狀“故意殺人的”是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。因此，法律不需要解釋。與上述西方法學(xué)理論中“故意殺人的”是不確定的、開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，法律需要解釋相比，兩者直接對(duì)立。具體案件定性，就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，都是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。例如醫(yī)學(xué)，天文學(xué)，動(dòng)植物學(xué)，材料學(xué)，物理學(xué)、化學(xué)等等，都是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。因此，具體案件定性，唯一正確的道路也應(yīng)該是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。然而，西方法學(xué)理論另起爐灶，通過(guò)論證模式認(rèn)識(shí)客觀事物，簡(jiǎn)直荒唐。追根究源，原來(lái)西方法學(xué)理論的根基，即法律是什么，幾千年前就脫離了實(shí)際，犯了“黑白同框”的邏輯錯(cuò)誤，嚴(yán)重誤判，陷入法律適用需要解釋的虛擬理論泥潭中，以訛傳訛，流傳至今。
我國(guó)刑法分則條文，以刑法第三百零八條之一為例，“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開(kāi)審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，造成信息公開(kāi)傳播或者其他嚴(yán)重后果的”，該罪狀的誕生，是先有具體個(gè)案發(fā)生，后有立法者依據(jù)具體個(gè)案，透過(guò)現(xiàn)象看清楚具體個(gè)案中行為實(shí)體的內(nèi)在本質(zhì)，用文字語(yǔ)言描述出來(lái)的。實(shí)際案例，都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，都是客觀事物。所有刑法分則條文罪狀，對(duì)應(yīng)的都是客觀事物。凡是被立法者選中欲入罪規(guī)制的，必然是要受到刑法處罰的。刑法第三百零八條之一就是適例。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法第三百零八條之一的罪狀即“司法工作人員、……或者其他嚴(yán)重后果的”，全部文字符號(hào)所描述的，有且只有一個(gè)行為整體、一個(gè)行為實(shí)體、一個(gè)客觀事物。換言之，罪狀的全部文字符號(hào)是絕對(duì)不可以拆分的一個(gè)行為整體，是一個(gè)法律概念，是一種刑法分則規(guī)范的犯罪行為。行為整體拆分之后，單獨(dú)的字詞句，既不存在任何法律概念，也不存在任何法律意義。罪狀是客觀事物，所以，罪狀是確定的、協(xié)調(diào)的、封閉的、完美無(wú)缺的。這里需要補(bǔ)充的是，與罪狀（原則）相對(duì)應(yīng)的例外情形，例如上述集合B中的具體個(gè)案，在立法時(shí)就是被排除在外在的。因?yàn)樾枰⒎ㄓ枰砸?guī)制的危害行為，都是要定罪處刑的。而例外情形，是合法的或者是符合社會(huì)主流道德觀的，都是不能繩之以法的情形。
法律解釋是偽命題。西方法學(xué)理論中，法律解釋之所以存在，根源就在于錯(cuò)誤認(rèn)知，即法律是開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。開(kāi)放性是法律的普遍特征。法律是不完美的，常常存在所謂的“法律疑義”“法律反差”“法律漏洞”“法律沖突”“惡法”等法律疑難問(wèn)題。為了解決這些疑難問(wèn)題，法律解釋?xiě)?yīng)運(yùn)而生。法律解釋就是為了解決這些所謂的疑難法律問(wèn)題量身定制的。然而，如前所述，法律實(shí)際上是客觀事物，是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。因此，法律條文即罪狀，已經(jīng)為集合A中全部具體個(gè)案，不管是一般典型案件，還是個(gè)別特殊或者疑難復(fù)雜新型案件，都提供了確定無(wú)疑的、無(wú)可爭(zhēng)辯的、完美無(wú)缺的答案。所以，西方法學(xué)理論中所謂的法律疑難問(wèn)題，即“法律疑義”“法律反差”“法律漏洞”“法律沖突”“惡法”，實(shí)際上根本不存在，都是徹頭徹尾的偽命題，法律解釋自然也是偽命題。不僅如此，以法律解釋為前提的所謂法律邏輯，同樣是徹頭徹尾的偽命題。
西方法學(xué)理論是偽科學(xué)。像法律解釋這種偽命題，竟然在世界上流傳了數(shù)千年，未能被識(shí)破，也堪稱世界奇跡了。國(guó)內(nèi)國(guó)外，從來(lái)沒(méi)有辦過(guò)案件的人，只要坐在辦公桌或者書(shū)房里奮筆疾書(shū)，照搬照抄，天馬行空地發(fā)表論文或出版著作，就能成為法學(xué)家。這是西方法學(xué)虛擬理論的香火能夠延續(xù)不斷的秘密。這種法學(xué)家，從來(lái)沒(méi)有實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的概念，取而代之的，是鼓吹學(xué)派之爭(zhēng)，他們自己被西方法學(xué)理論忽悠瘸了也就算了，糟糕的是，他們不遺余力地發(fā)表大量的虛擬理論著作，人云亦云，以訛傳訛，害得實(shí)務(wù)部門許多人跟著他們深陷虛擬理論泥潭無(wú)法自拔。最糟糕的是，西方法學(xué)虛擬理論，不是認(rèn)識(shí)客觀事物的正確方法，甚至根本就不是個(gè)方法。所謂的法律解釋，表面上都是打著維護(hù)罪刑法定的旗號(hào)，其實(shí)都是干著破壞罪刑法定原則的勾當(dāng)。因?yàn)樽餇钍敲枋隹陀^事物的內(nèi)在本質(zhì)，代表客觀事物。其中的任何字詞句，都是不允許拆分、不允許變動(dòng)的，不存在解釋空間。否則，就不是原來(lái)的客觀事物了。例如，公開(kāi)盜竊解釋成盜竊罪，放飛籠在鳥(niǎo)，將鉆戒扔入大海，高買低賣他人股票等成立故意毀壞財(cái)物罪等等，都是當(dāng)今流行的破壞罪刑法定原則的實(shí)例。由于法律解釋，幾乎所有的疑難復(fù)雜案件，都無(wú)法達(dá)成共識(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，法律解釋嚴(yán)重干擾了實(shí)務(wù)辦案，嚴(yán)重破壞了法制統(tǒng)一，導(dǎo)致定性與客觀事實(shí)不符的案件接連不斷，層出不窮。最高人民法院竟然要求“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分�！笨梢�(jiàn)，最高人民法院也被西方法學(xué)理論的忽悠瘸了，需要刮骨療毒了。
英國(guó)哲學(xué)家體謨提出了事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的概念，并在它們之間劃出了一條界線。這就是休謨?cè)凇度诵哉摗返戎髦兴f(shuō)的兩類知識(shí)。休謨指出：“人類的知識(shí)領(lǐng)域分為兩類。一種是關(guān)于事實(shí)的知識(shí)，這種知識(shí)的命題只關(guān)心事實(shí)的真相是怎樣的，其不是真就是假，即‘是’與‘不是’的命題；另一種是關(guān)于價(jià)值的知識(shí)，這種知識(shí)命題與事實(shí)無(wú)關(guān)，其關(guān)心事情應(yīng)該是怎樣的，不存在真與假的問(wèn)題，是‘應(yīng)當(dāng)’與‘不應(yīng)當(dāng)’的命題�！痹谛葜兛磥�(lái)，事實(shí)判決與價(jià)值判斷分屬于兩個(gè)不同領(lǐng)域，是性質(zhì)不同的兩種判斷。對(duì)于前者，人們要回答的是“真”或“假”的問(wèn)題；而對(duì)于后者人們要回答的是“妥當(dāng)”或“不妥當(dāng)”的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)指出，休謨的上述區(qū)分及概括在邏輯上成立的，對(duì)于同一事情的事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是兩個(gè)根本不同的判斷。價(jià)值判斷與事實(shí)判斷之間是否存在推導(dǎo)關(guān)系？這個(gè)問(wèn)題被稱為“休謨問(wèn)題”。休謨對(duì)此問(wèn)題作出了否定回答：事實(shí)判斷與價(jià)值判斷不可相互推導(dǎo)和相互歸約，在它們之間不存在任何推導(dǎo)關(guān)系。“不能因?yàn)槭虑榈膶?shí)際情況如何便推論事情應(yīng)當(dāng)如何；反之，更不能因?yàn)橄胂笫虑閼?yīng)當(dāng)如何從而以為事情實(shí)際如何，即價(jià)值判斷不能影響事實(shí)的存在的判斷。”這被稱為“休謨法則”。休謨批評(píng)了以往人們將事實(shí)判斷與價(jià)值判決混為一談的邏輯混亂。
事實(shí)涵攝即事實(shí)認(rèn)定是一個(gè)將行為或事件歸入或者納入法律規(guī)定、法律概念或者法律關(guān)系范疇之中的過(guò)程。這項(xiàng)工作是法官在事實(shí)與規(guī)范之間的往返觀照，即“法律與事實(shí)間的目光之往返流轉(zhuǎn)”，或曰“在確認(rèn)事實(shí)的行為與對(duì)之作出法律評(píng)斷的行為間的相互穿透”。即一方面將案件事實(shí)向上概括，不斷增加其抽象性而使之一般化，另一方面又將法律規(guī)范不斷下延使之具體化，以便判定行為或者事件是否符合法定構(gòu)成要件。即事實(shí)涵攝是事實(shí)與概念、事實(shí)與規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)或連接關(guān)系，不是概念與概念之間的包含或蘊(yùn)含關(guān)系。事實(shí)涵攝是一個(gè)認(rèn)知問(wèn)題，也是一個(gè)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。它不是概念之間的邏輯推演過(guò)程，而是一個(gè)在事實(shí)與概念之間或者事實(shí)與規(guī)范之間建立對(duì)應(yīng)的過(guò)程。
評(píng)析：仍以刑法第三百零八條之一為例，罪狀描述的是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。立法之前，該行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，是一種具有社會(huì)危害性的具體行為，僅僅是事實(shí)。立法之后，該危害社會(huì)的具體行為本身，還是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，沒(méi)有因?yàn)榱⒎ǔ绦蚨黾踊蛘邷p少什么，仍然還是事實(shí)。但是，立法程序賦予該具體行為相應(yīng)的法律后果之后，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，事實(shí)就被賦予了價(jià)值屬性，成為了既是事實(shí)又是價(jià)值的法律。此后處理相同案件，如果行為人實(shí)施了相同的具體行為，只要事實(shí)判斷了，根據(jù)相同事物相同處理的公平正義原則，直接將立法賦予事實(shí)的法律后果施加于行為人身上即可。顯然，法律適用時(shí)，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是同時(shí)存在、不可分割的，是有機(jī)統(tǒng)一的。休謨法則，在法律適用領(lǐng)域，遇到了例外情況。換言之，通常情形下休謨法則是正確的。但是，在特殊情形下，休謨法則存在例外，此時(shí)事實(shí)判斷與價(jià)值判斷合二為一，有機(jī)統(tǒng)一。
法學(xué)家們信奉“休謨法則”，區(qū)分事實(shí)與價(jià)值，認(rèn)為事實(shí)與價(jià)值之間不存在任何推導(dǎo)關(guān)系。然而，法學(xué)家們又認(rèn)可事實(shí)涵攝是事實(shí)與概念、事實(shí)與規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)或者連接關(guān)系，事實(shí)涵攝是一個(gè)認(rèn)知問(wèn)題，也是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題。這顯然是有矛盾的。實(shí)際上，要在事實(shí)與規(guī)范之間的往返觀照，即“法律與事實(shí)間的目光之往返流轉(zhuǎn)”，或曰“在確認(rèn)事實(shí)的行為與對(duì)之作出法律評(píng)斷的行為間的相互穿透”。如果事實(shí)與法律不是同種客觀事物，那么所謂的目光往返，所謂的相互穿透，根本就是幻想，不可能實(shí)現(xiàn)。所以，在法律領(lǐng)域，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷是合二為一的，事實(shí)與價(jià)值是有機(jī)統(tǒng)一的，法律既是事實(shí)，又是價(jià)值。
正如丘吉爾所言，“最有力的雄辯，不是冗長(zhǎng)的論證，而是要舉出足夠多的事實(shí)并且所有的事實(shí)都指向同一個(gè)方向。”
評(píng)析：法律是事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的。因此，所有法律問(wèn)題，實(shí)際就是事實(shí)問(wèn)題。認(rèn)可這一點(diǎn)，法律適用將發(fā)生翻天覆地的變化。尤其是對(duì)于無(wú)職無(wú)權(quán)的辯護(hù)人來(lái)說(shuō)，在法律解釋的語(yǔ)境下，辯護(hù)人的解釋，幾乎沒(méi)有人聽(tīng)得進(jìn)去。但是，如果廢除法律解釋，在以事實(shí)說(shuō)話的語(yǔ)境下，大家的注意力都集中在案件事實(shí)上，各方的意見(jiàn)成立與否，全都依賴事實(shí)與證據(jù)說(shuō)話。這種語(yǔ)境下的辯護(hù)意見(jiàn)，是以事實(shí)說(shuō)話的。裁判者如果故意輕視或者忽略，違背事實(shí)錯(cuò)判，直接就是枉法裁判了。另外，案件事實(shí)相對(duì)有限，法庭只要查明事實(shí)，訴訟效率將顯著提高。上述丘吉爾所言，任何時(shí)候都是很有借鑒價(jià)值的。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
