[ 曹明迪 ]——(2005-6-22) / 已閱35401次
3、歸責(zé)原則存在差異。締約過失原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則，而侵權(quán)責(zé)任適用的過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則。其中過錯(cuò)責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本原則。如我國(guó)《民法通則》第106條第2款之規(guī)定；即確立了過錯(cuò)責(zé)任原則；而第126、121、122、124、127條對(duì)過錯(cuò)推定原則作出規(guī)定；第106條第3款則將公平責(zé)任原則予以確認(rèn)。
4、賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還存在著其他方面的區(qū)別。如承擔(dān)責(zé)任主體的不同，免責(zé)事由不同等等，現(xiàn)本文不作論述。
三、關(guān)于合同法締約過失責(zé)任之思考
一般認(rèn)為，在我國(guó)民事法律中最早規(guī)定締約過失制度是在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，該法第11條規(guī)定：“當(dāng)事人一方對(duì)合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方合同無效而遭受的損失負(fù)責(zé)賠償損失”。1986年《民法通則》第61條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所遭受的損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”1993年修正的《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還對(duì)方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此可見，1999年《合同法》頒布實(shí)施之前，關(guān)于締約過失責(zé)任制度在我國(guó)的一般民事法律中作出了一些規(guī)定。但是，那些規(guī)定并不完備，也不科學(xué)，爭(zhēng)議也較多�，F(xiàn)行的合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)締約過失責(zé)任作出了較為完備的規(guī)定，但是仍然存在著一些爭(zhēng)議。從法律規(guī)范上看，合同法也僅作為一般性原則性規(guī)定，卻無更進(jìn)一步的具體的描述。因此，產(chǎn)生各不同爭(zhēng)議，作出不同解釋在所難免。
（一）締約過失責(zé)任適用范圍
一般認(rèn)為締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，源于民法的誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)將合同法第42條第3項(xiàng)規(guī)定：“有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為的適用”，對(duì)于這個(gè)問題，爭(zhēng)議很大。其原因之一是因?yàn)楹贤ㄖ蛔髁艘话阍瓌t性的規(guī)定，且適用的是民法的基本原則。如作出必要的列舉性的規(guī)定和彈性條款相結(jié)合則能減少司法實(shí)踐中適用的困難。
１、要準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任的適用范圍，必須準(zhǔn)確把握締締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。即從違反了先合同義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)，客觀上造成了對(duì)方的損害，行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系來確認(rèn)。但是合同法未全面地界定違反先合同義務(wù)的具體行為，民法的誠(chéng)實(shí)信用原則大多為法理解釋，且不盡統(tǒng)一。為更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，正確適用法律，使法律適用具有確定性和法律的規(guī)定性，可以對(duì)違背誠(chéng)實(shí)信用原則的締約過失的具體行為有必要作出司法解釋。
２、在締約過失責(zé)任的適用時(shí)間上，一旦對(duì)締約過失的具體行為作出明確的確定后，當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)則成為適用締約過失責(zé)任的前提。對(duì)如何確認(rèn)當(dāng)事人之間存在先合同義務(wù)，實(shí)踐中也存在較大的分歧。本人認(rèn)為，確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)，應(yīng)自要約生效開始較為恰當(dāng)，如果當(dāng)事人之間只是一般的聯(lián)系或一方發(fā)出的是要約邀請(qǐng)，雙方當(dāng)事人之間無從發(fā)生信賴?yán)�。要約邀請(qǐng)做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯(lián)系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對(duì)這種聯(lián)系的本身不要求對(duì)當(dāng)事人有一定的相互制約。因此，不能認(rèn)定雙方必須盡誠(chéng)實(shí)信用的先合同義務(wù)，而從排除了產(chǎn)生締約過失責(zé)任的時(shí)間上的要求。只有一方向另一方發(fā)出要約，另一方也作出接受要約的承諾，此時(shí)，締約雙方應(yīng)當(dāng)認(rèn)為建立了一定的信用關(guān)系。如果，一方當(dāng)事人基于此種信用關(guān)系而作出一定的付出，另一方因違背誠(chéng)信原則使對(duì)方信賴?yán)媸軗p則產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
３、在締約過失責(zé)任的適用空間上，即導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生。一般認(rèn)為產(chǎn)生于合同的締約過程中（合同法第42條之規(guī)定），對(duì)此，筆者有基于下列的思考。合同法第42條規(guī)定具有不確定性，其表現(xiàn)為僅明示了在合同的訂立過程中，而未確定終止于何時(shí)。顯然與該法對(duì)合同生效要件未盡全部的前后呼應(yīng)。如附條件合同中（合同法第45條），條件尚未成就前，一方因惡意促成條件成就，視為該條件不成就。是按違約責(zé)任適用，還時(shí)按締約過失責(zé)任適用，即產(chǎn)生了歧義。按違約責(zé)任論，該合同尚未生效，不符合違約責(zé)任構(gòu)成要件。按締約過失責(zé)任論，顯而易見的是合同成立。如果選擇按違約責(zé)任對(duì)惡意方進(jìn)行制裁，因不符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件而于法無據(jù)；如果選擇是要求惡意方承擔(dān)締約過失責(zé)任。也不完全符合合同法第42條的規(guī)定。但惡意方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？對(duì)訂立合同過程中作適度的擴(kuò)大解釋。此過程中應(yīng)視為合同生效成立之前，如果不作出適度的擴(kuò)大解釋，就沒有具體的法律依據(jù)對(duì)此予以保護(hù)，而只能依據(jù)民法的基本原則，誠(chéng)實(shí)信用原則來予以保護(hù)，也說明了合同法對(duì)締約過失責(zé)任的規(guī)定仍未盡完善。
（二）、締約過失責(zé)任表現(xiàn)形式
締約過失責(zé)任從本質(zhì)看是保護(hù)締約相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失。即：一方當(dāng)事人的故意或過失造成對(duì)方當(dāng)事人損失負(fù)賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任使相對(duì)方所受到的損失形態(tài)各異，如何界定，法律沒有給出明確的規(guī)定。依我之愚見，實(shí)有必要進(jìn)行分類，再行確定賠償范圍。主要表現(xiàn)形式有：
1、假借訂合同，惡意進(jìn)行磋商；
2、故意隱瞞與訂合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
3、撤回或撤銷要約不符合法律規(guī)定致相對(duì)方的損失；
4、撤回承諾不符合法律規(guī)定致相對(duì)方的損失；
5、未盡通知義務(wù)而給相對(duì)方造成的損失；
6、未盡保護(hù)義務(wù)而對(duì)方造成的損失；
7、未盡保密義務(wù)或不正當(dāng)使用對(duì)方商業(yè)秘密給對(duì)方造成的損失；
8、一方過錯(cuò)致合同不成立給對(duì)方造成的損失；
9、合同被依法撤銷或被變更時(shí)給對(duì)方造成的損失；
10、效力待定合同被拒絕或被撤銷時(shí)給對(duì)方造成的損失；
11、合同被依法確認(rèn)為無效的給對(duì)方造成的損失；
12、其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則給對(duì)方造成的損失。
根據(jù)不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認(rèn)不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，可以更好指導(dǎo)法律的適用。
結(jié)束語
我國(guó)《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責(zé)任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責(zé)任，一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于促進(jìn)交易的完成，維護(hù)交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在，得當(dāng)事人能夠認(rèn)真誠(chéng)實(shí)地對(duì)待談判對(duì)象，否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。在全社會(huì)共建和諧社會(huì)的今天，完善締約過失責(zé)任制，規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)法的正義性，維護(hù)社會(huì)公正和社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展具有十分重要的作用。
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