[ 王瑜 ]——(2005-6-20) / 已閱14848次
從長(zhǎng)城商標(biāo)侵權(quán)案分析商標(biāo)近似的判斷
喜歡喝葡萄酒的人一定知道“長(zhǎng)城”葡萄酒，“長(zhǎng)城”有三家，都是中國(guó)糧油食品（集團(tuán)）有限公司（簡(jiǎn)稱中糧）的。由于“長(zhǎng)城”在葡萄酒中的名氣非常大，樹(shù)大招風(fēng)，各路“傍名牌”者紛至沓來(lái)，各色以長(zhǎng)城為后綴的葡萄酒滿天飛。中糧自然不能容忍這種商標(biāo)侵權(quán)/或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，在全國(guó)各地展開(kāi)打擊行為。又以侵犯商標(biāo)權(quán)名義將北京嘉裕東方葡萄酒有限公司（簡(jiǎn)稱嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的賠償金額為1億元，創(chuàng)造商標(biāo)侵權(quán)賠償額之最。
這個(gè)案子的一審判定嘉裕使用的商標(biāo)侵犯了中糧長(zhǎng)城商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。這個(gè)案子因?yàn)橐筚r償?shù)臄?shù)額巨大而引起了廣泛的關(guān)注，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》曾經(jīng)對(duì)我進(jìn)行專訪，本人不愿意有過(guò)多的評(píng)論，言多必失，要遭同行笑話的，看過(guò)相關(guān)訴訟材料，我覺(jué)得有一個(gè)問(wèn)題比較有意思，拿出來(lái)與大家一起探討：商標(biāo)是否構(gòu)成近似該如何判斷。
《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：“……在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”這是法律規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不是十分明確。從法律規(guī)定上看應(yīng)該從兩個(gè)層次來(lái)分析：1、判斷的基礎(chǔ)是同一種或者類似商品，2、判斷的標(biāo)準(zhǔn)相同或者近似。
1、判斷的基礎(chǔ)
先來(lái)看判斷的基礎(chǔ)，只有在同一種或者類似商品上才能進(jìn)行比較。什么是同一種商品，這個(gè)問(wèn)題本人也不甚清楚。同樣是“中華”商標(biāo)，有中華汽車、中華香煙、中華牙膏等，汽車、香煙、牙膏當(dāng)然大家不會(huì)認(rèn)為是同一種商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多認(rèn)為是同一種商品。
商標(biāo)注冊(cè)講究的是分類，這個(gè)分類是國(guó)際通行的分類標(biāo)準(zhǔn)�？偣�45大類，大類中又有分為若干小類，小類中又包含若干種商品，區(qū)區(qū)45類商品的商標(biāo)分類表卻是厚厚的一本書(shū)，同一種商品是什么？在同一個(gè)大類中？還是在同一大類同一小類中才是同一種商品？民間最少有兩種看法，第一種看法將同一種商品直接細(xì)化到具體的物品，比如杯子，有人認(rèn)為同樣是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一種商品；另一種看法是按大的種類來(lái)分，比如認(rèn)為白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一種商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商標(biāo)分類卻不在一個(gè)大類中。
法律對(duì)同一種商品是如何界定的呢？本人檢索了很多法規(guī)，仍然沒(méi)有找到答案，自然不敢胡亂講。本人以前一直認(rèn)為同一種商品應(yīng)該是指按商標(biāo)分類同在一個(gè)大類中的商品�！巴环N商品怎么和同一大類商品是一回事？”已經(jīng)有無(wú)數(shù)人這樣反駁我，我無(wú)法說(shuō)服這些客戶，現(xiàn)在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明確的界定。什么是同一種商品都沒(méi)有搞清楚，那么什么是類似商品更是無(wú)法弄清楚。
在本案中說(shuō)的都是葡萄酒，因?yàn)橐呀?jīng)細(xì)化到具體的物品，所以大家都認(rèn)為中糧的長(zhǎng)城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一種商品，大家并沒(méi)有關(guān)注到判斷的基礎(chǔ)這個(gè)問(wèn)題。但還是要借這個(gè)案子，把這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，希望引起相關(guān)機(jī)構(gòu)的重視，做明確的界定。
2、判斷的標(biāo)準(zhǔn)
即使有了判斷的基礎(chǔ)，是不是相同或近似又有如何判斷呢？相同是很好判斷的，相似的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣才構(gòu)成相似？判斷是由人去判斷的，那么一定會(huì)帶有個(gè)人的主觀色彩，也就是說(shuō)同樣的兩種商品擺在一起，是不是構(gòu)成相似，不同的人去判斷就會(huì)有不同的結(jié)果。那么這里又可以引申出兩個(gè)問(wèn)題來(lái)：1、判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？2、由有什么人來(lái)判斷。
（1）判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
這個(gè)也沒(méi)有法律明確規(guī)定，將這個(gè)難題留給了實(shí)際工作者。實(shí)際工作者的工作原則應(yīng)該是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，還是不能脫離法律，那么我們就從其他法律規(guī)定中去尋找相關(guān)規(guī)定。
《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第五十條：“……（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；”大凡使用與有著名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的目的就是讓消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)為就是著名商標(biāo)的產(chǎn)品而購(gòu)買，這是一種搭便車、傍名牌行為。那么相似我們是不是以這個(gè)為標(biāo)準(zhǔn)：商標(biāo)是不是近似，要看是不是使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)。
（2）由什么人來(lái)判斷
本人在判決書(shū)注意到：“中糧曾經(jīng)于2001年向國(guó)家工商局公平交易局投訴嘉裕長(zhǎng)城仿冒其長(zhǎng)城葡萄酒”，這個(gè)仿冒我們只能認(rèn)為是商標(biāo)或者商標(biāo)標(biāo)示的仿冒。江西省工商局經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)為不構(gòu)成仿冒，國(guó)家工商局對(duì)江西省工商局的調(diào)查結(jié)果沒(méi)有異議。也就是說(shuō)工商局不認(rèn)為這兩者的商標(biāo)構(gòu)成相似。中糧將嘉裕起訴到北京高院，北京高院判決商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，即認(rèn)為這兩者的商標(biāo)構(gòu)成近似。工商局和法院各有自己的判斷，他們的判斷截然相反。
在司法實(shí)踐中有時(shí)法院還會(huì)讓一些有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)來(lái)判斷，并以他們的判斷作為判決的依據(jù)。本人曾經(jīng)和評(píng)估機(jī)構(gòu)聯(lián)系過(guò)。評(píng)估的結(jié)果本來(lái)讓人疑惑，前一陣鬧得很厲害的女教師裸死案先后幾份鑒定，各自矛盾。在人命關(guān)天的刑事案件中，評(píng)估機(jī)構(gòu)做假的報(bào)道也不少。由于我國(guó)評(píng)估機(jī)構(gòu)的機(jī)制不健全，這使我們有理由相信評(píng)估機(jī)構(gòu)的結(jié)果也是不可以信賴的。
行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、中立的評(píng)估機(jī)構(gòu)，到底應(yīng)該由那家機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行判斷？那家判斷的結(jié)果最為有效？本人認(rèn)為法院是最不能輕易做判斷的，因?yàn)樗痉ň葷?jì)是最后的救濟(jì)途徑，法院做了判斷，如果錯(cuò)了基本沒(méi)有其他途徑可以挽回這個(gè)錯(cuò)誤。
到底該由什么人來(lái)判斷呢？本人到是有個(gè)想法，既然使用與著名商標(biāo)相似商標(biāo)的目的是使消費(fèi)者誤認(rèn)，擺在商場(chǎng)里，是不是近似是由消費(fèi)者本人來(lái)判斷的，產(chǎn)生誤認(rèn)后，最終的受害人是消費(fèi)者，那么為什么不可以由消費(fèi)者來(lái)判斷呢？
作者：王瑜，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，電話：010-51662214，
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