[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已閱49684次
試論非法經(jīng)營罪
何 云
[內(nèi)容提要]法律規(guī)則本身的嚴(yán)肅性和嚴(yán)謹(jǐn)性進(jìn)行落實到立法執(zhí)法守法過程中使就要求我們的立法機(jī)構(gòu)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)，守法主體遵循一定的態(tài)度，正如"有則改之，無則加勉”這古語所言。本文試全面分析非法經(jīng)營罪，從立法背景到其自身構(gòu)成，并通過其余其他罪之間和中俄非法經(jīng)營罪之間的縱橫比較法學(xué)的方法，為刑事立法和司法實踐方面提供一些參考。本文擬就本罪的有關(guān)問題作些初步探討。
引言：立法背景與意義
我國97年刑法第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，這是79年刑法所沒有的新增加的罪名。是分解投機(jī)倒把罪形成的，當(dāng)年的投機(jī)倒把罪確實在當(dāng)時國民經(jīng)濟(jì)秩序混亂時期到很大的穩(wěn)定作用。但是，他作為一個大口袋罪規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不明確，造成執(zhí)行的隨意性，一定程度上損害了法律的嚴(yán)肅性，也不利于保護(hù)公民合法權(quán)益。一句話，既不符合當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)要求，也不符合罪刑法定的基本原則，與我們刑法立法精神有悖，投機(jī)倒把罪亟待變革。
非法經(jīng)營罪就是從投機(jī)倒把罪中分解出來的罪名之一，是按照市場經(jīng)濟(jì)要求應(yīng)運而生的，符合罪刑法定原則的規(guī)定，也能與各國立法例相一致。但是人有些籠統(tǒng)，有人稱之為小口袋罪，這種說法有一定的形象性但并不可取，從法理上講，法律總有滯后性，所以會有相應(yīng)的司法解釋，在我們刑法固然更要求法律的明確性，仍需嚴(yán)格的立法解釋彌補(bǔ)其滯后性，這并不違反罪刑法定原則。很顯然我們的立法者在制定新刑法時也考慮到在經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)發(fā)展變化頻繁的經(jīng)濟(jì)變革時期，如若不留任何口袋條款，不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定。因此，有限制地設(shè)置一點其它之類條款是必要的，同時，必要時通過立法加以限制。
我國非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成
非法經(jīng)營罪是違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。它的主體是一般主體，包括自然人和單位�？腕w是國家對市場的管理，類客體是破壞社會主義經(jīng)濟(jì)罪中的破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。主觀方面是故意，并以營利為目的，值得一提的是，刑法條文并沒規(guī)定以營利為目的，從嚴(yán)格罪刑法定講，應(yīng)該完善刑法條文規(guī)定以營利為目的。下面著重闡釋一本罪的客觀方面：
一．首先，如何理解非法？
它表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，此處的非法，固然指違反法律．行政法規(guī)，但丟與一些法律行政法規(guī)沒有規(guī)定的，對一些行政規(guī)章的違反算不算本罪的非法呢？此處應(yīng)采取廣義解釋，這是符合本罪的立法精神的，有利于打擊犯罪，保護(hù)社會和人民的合法利益。
二．何謂情節(jié)嚴(yán)重？
對此，刑法沒有明確規(guī)定，不同的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)不同，大致可以從兩個方面加以判斷：
基本情節(jié)是非法經(jīng)營的數(shù)額．非法獲利的數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)量的大小，至于數(shù)量較大的起點和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和非法經(jīng)營罪的實際情況有司法解釋具體規(guī)定，如非法買賣外匯20萬美元以上或非法所得5萬元人民幣以上的，屬情節(jié)嚴(yán)重。
還必須考慮行為的其它情節(jié)是否嚴(yán)重，對非法經(jīng)營的動機(jī)．目的．時間．地點．手段．形式．對象．危害后果等具體情節(jié)進(jìn)行全面的分析，以確定是否非法經(jīng)營。如2003年5月5日施行的《關(guān)于辦理規(guī)定預(yù)防控制突發(fā)疾病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》第6條規(guī)定，違反國家在預(yù)防控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期有關(guān)市場經(jīng)營價格管理規(guī)定的，哄抬物價，牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或其他嚴(yán)重情節(jié)的，以非法經(jīng)營罪定罪。
三．現(xiàn)行刑法和修正案明文規(guī)定的三種非法經(jīng)營行為
1. 未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定專營、專賣的物品或者其他限制買賣的物品的行為。這一行為的本質(zhì)特征即是經(jīng)營對象的特定性，其非法經(jīng)營的對象必須是國家禁止或限制自由買賣的特定物品。市場經(jīng)濟(jì)體制并不意味著國家對市場采取放任的態(tài)度。國家對市場經(jīng)濟(jì)體制的管理主要是通過一只“看不見的手”起著宏觀調(diào)控作用，有時還從關(guān)系國計民生的需要出發(fā)，參與市場經(jīng)濟(jì)的微觀活動。國家在一定時期內(nèi)禁止或者限制某些特定物品進(jìn)入流通領(lǐng)域（即交易市場），即是對市場經(jīng)濟(jì)微觀活動的干預(yù)，這種干預(yù)對于穩(wěn)定國民經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展是必不可少的。就目前而言，國家禁止或者限制買賣的物品多屬涉及整個國民日常生活、國家生產(chǎn)管理秩序、金融管理制度等方面內(nèi)容的特定物品。國家對這些物品是否能夠進(jìn)入市場實行準(zhǔn)入制度，即經(jīng)營這類物品必須持有國家有關(guān)行政管理部門核發(fā)的經(jīng)營許可證；否則，這些物品不能進(jìn)入交易市場。任何違反這種調(diào)控手段的經(jīng)營行為即為非法經(jīng)營行為。至于哪些物品為國家限制或禁止自由買賣的物品，只能由法律或行政法規(guī)確定。本罪沒有明文規(guī)定作為該種非法經(jīng)營行為犯罪對象的特定物品的具體種類，是因為這些物品的范圍是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善呈變化狀態(tài)。不同的歷史時期，不同的經(jīng)濟(jì)狀況，國家限制或禁止自由買賣的物品種類有所不同。
另外，我們還需要注意這樣一個問題，凡已由新《刑法》明確單獨規(guī)定為犯罪的非法買賣特定物品的行為不應(yīng)該再作為這種非法經(jīng)營行為處理。也就是說，凡已由新《刑法》中其他罪規(guī)定為犯罪對象的特定物品，均不能成為本罪的犯罪對象。這些特定物品主要有車票、船票（第227條），人民警察制式服裝、車輛與牌照等專用標(biāo)志、警械（第281條），竊聽、竊照等專用器材（第283條），文物（第325、326、327條），國家機(jī)關(guān)以及武裝部隊的公文、證件、印章（第375、280條），國家檔案（第329條），武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標(biāo)志（第375條第2款），等等。同樣，非法經(jīng)營國家禁止買賣的槍支、彈藥、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫穢物品、各種偽劣商品、侵權(quán)復(fù)制品、假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識及商品，由于立法已將其獨立定罪，也不能再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。從廣義上講，非法買賣（主要表現(xiàn)在倒賣上）上述特定物品也屬于非法經(jīng)營國家限制或者禁止自由流通與買賣的物品的行為。這種犯罪對象的特定化而導(dǎo)致犯罪獨立化的現(xiàn)象，屬于特別法條立法現(xiàn)象，自然應(yīng)依特別法優(yōu)于普遍法的原則對上述犯罪行為進(jìn)行定罪論處。
2. 買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為。根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（以下簡稱《對外貿(mào)易法》）的規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的對外貿(mào)易制度。實行統(tǒng)一的對外貿(mào)易制度，對于維護(hù)國家在對外貿(mào)易方面的整體利益，避免各行其事而造成不必要的國家損失，維護(hù)公平、自由的對外貿(mào)易秩序，對于處理國與國之間的外貿(mào)關(guān)系，都是十分必要的。為了保證按照統(tǒng)一的對外貿(mào)易制度發(fā)展對外貿(mào)易，我國目前對企業(yè)從事外貿(mào)經(jīng)營采取許可制度，而對某些根據(jù)《對外貿(mào)易法》第16、17條需要限制、禁止自由進(jìn)出口的特定貨物的進(jìn)出口實行許可證制度。同時，國家還要求進(jìn)出口貨物必須提供原產(chǎn)地證明。進(jìn)出口許可證是對外貿(mào)易經(jīng)營的有效依據(jù)，也是海關(guān)對進(jìn)出口貨物或者技術(shù)查驗放行的重要依據(jù)。因此，進(jìn)出口許可證必須是真實有效的，不允許偽造、變造，也不允許進(jìn)行買賣。買賣進(jìn)出口許可證，必然會擾亂國家的對外貿(mào)易秩序，因而必須予以懲治。進(jìn)出口原產(chǎn)地證明是進(jìn)出口國或地區(qū)視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實施其他進(jìn)出口差別待遇的憑證。我國出口貨物原產(chǎn)地證明書由國家進(jìn)出口商品檢驗部門設(shè)在地方的進(jìn)出口檢驗機(jī)構(gòu)、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會及其分會以及國家對外貿(mào)易主管部門指定的其他機(jī)構(gòu)按照對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的規(guī)定簽發(fā)。由于進(jìn)出口原產(chǎn)地證明同進(jìn)出口許可證一樣是針對特定進(jìn)出口人的特定進(jìn)出口貿(mào)易而使用的，同樣不允許進(jìn)行偽造、變造、買賣。凡是買或賣或買入后又賣出這種證明的行為，都是對國家進(jìn)出口管理制度和統(tǒng)一的對外貿(mào)易秩序的破壞，具有一定的社會危害性，必須予以嚴(yán)厲懲治。在新《刑法》頒布實施前，侵犯上述兩種證明文件構(gòu)成犯罪的行為，都是根據(jù)《對外貿(mào)易法》第38條的規(guī)定，比照妨害公文、證件、印章罪進(jìn)行定罪處罰的。修訂《刑法》時，考慮到這兩種非法買賣行為主要侵犯的是我國對外貿(mào)易管理活動，破壞的是市場經(jīng)濟(jì)秩序，因而把這兩種買賣行為作為非法經(jīng)營罪的客觀行為進(jìn)行定罪處罰，這是需要予以特別注意的。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件，一般是指經(jīng)營某些特定被限制買賣或禁止自由買賣的物品時應(yīng)由有關(guān)行政主管部門依照法律、法規(guī)核定簽發(fā)的經(jīng)營許可證明文件或批準(zhǔn)文件。對任何限制買賣或禁止自由買賣的特定物品，國家均實行經(jīng)營許可證制度，或者采取特定批準(zhǔn)文件的方式對此進(jìn)行經(jīng)營管理。如煙草專賣許可證就是國家煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位或個人準(zhǔn)許其經(jīng)營煙草專賣品的證書。非法買賣這些證明文件的行為，必然會擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，引起經(jīng)營貿(mào)易秩序的混亂。因此，新《刑法》將此類行為，作為非法經(jīng)營罪的客觀行為方式的一種。
3. 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券．期貨或者其他保險業(yè)務(wù)的。
四．其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：
１．對其他的界定：本罪的其他應(yīng)根據(jù)3個特征，要有非法的根據(jù)；對市場秩序有危害性，發(fā)生在流通領(lǐng)域；具有嚴(yán)重性。結(jié)合司法解釋可以以3個標(biāo)準(zhǔn)來衡量和判斷。
２．具體結(jié)合司法解釋，有以下幾種非法經(jīng)營行為：
① 1998年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于騙匯逃匯和非法買賣外匯罪的決定》，在國家規(guī)定的交易場所之外，非法買賣外匯，擾亂市場秩序．情節(jié)嚴(yán)重的;
② 規(guī)定行為人以營利為目的，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)的，情節(jié)嚴(yán)重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷和變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》之規(guī)定，對于1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動通知》發(fā)去之后，仍然從事傳銷和變相傳銷活動的;
④ 生產(chǎn)銷售“瘦肉精”的，情節(jié)嚴(yán)重的；
⑤ 1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，所謂的“非法出版物”；
⑥ 其他的壟斷貨源．哄抬物價，嚴(yán)重擾亂市場秩序等等。
非法經(jīng)營罪的界限問題
正確認(rèn)定非法經(jīng)營罪除了對其自身構(gòu)成的深刻理解，還要與其他罪比較的全面分析。
一．罪與非罪問題，需要注意兩個方面：
1． 非法經(jīng)營行為與正當(dāng)經(jīng)營行為的界限，可以從兩個方面判斷：①行為人主觀方面有無擾亂市場秩序的故意和獲取非法利潤的目的，②客觀方面有無違反國家有關(guān)法律行政法規(guī)所順序并加以保護(hù)的市場經(jīng)營行為。具體的有無違反97年刑法225條及相應(yīng)司法解釋，而當(dāng)經(jīng)營則是國家法律行政法規(guī)所允許并加以保護(hù)的市場經(jīng)營行為。
2． 非法經(jīng)營罪的行為與一般違法行為的界限：其區(qū)別在于情節(jié)是否嚴(yán)重。關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重判斷標(biāo)準(zhǔn)參見前面非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中的第二條。
二．與逃匯罪的界限問題
二者在犯罪對象和犯罪主觀方面有共同之處，主要區(qū)別在于：
1.犯罪客觀表現(xiàn)不同.
逃匯罪是違反國家規(guī)定，擅自將外匯存入境外或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外的行為，而非法經(jīng)營外匯則在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯情節(jié)嚴(yán)重的行為，有3種行為方式：①在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，非法買賣外回20外援以上的活非法所的5萬元人民幣以上的；②公司企業(yè)或者其他其單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段或者明知為造變造金融憑證商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在500萬元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的;③居間介紹騙購?fù)廨x100萬美元以上或違法所得10萬元人民幣以上的
2.犯罪主體不同
逃匯罪主體僅限單位，是純正的單位犯罪。而非法經(jīng)營罪主體可為單位可為自然人。
3.定罪要求不同
逃匯罪要求數(shù)額較大的數(shù)額犯，而非法經(jīng)營罪以情節(jié)嚴(yán)重為必備要件，是刑法理論中的情節(jié)犯。通常認(rèn)為此處的情節(jié)嚴(yán)重之非法買賣外匯數(shù)額巨大或違法所得數(shù)額較大或多次非法買賣外匯或非法買賣外匯嚴(yán)重沖擊人民幣匯率穩(wěn)定的或非法買賣外匯造成惡劣之國際影響的活給國家人民利益造成其他重大損失的等等。
三．與買賣國家公文證件印章罪界限：
與買賣國家公文證件印章罪之以金錢為對價買入或賣出國家機(jī)關(guān)的公文證件印章行為，而非法經(jīng)營罪對象為國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的公文。區(qū)別在：
1．對象差異：非法經(jīng)營罪的國家機(jī)關(guān)公文僅限于進(jìn)出口許可證．進(jìn)出口原產(chǎn)地證明及其他法律行政法規(guī)的經(jīng)營許可證和批準(zhǔn)文件。而買賣國家公文證印章罪的對象是非法經(jīng)營罪以外的國家機(jī)關(guān)公文證件。實踐中操作時可以看出非法經(jīng)營罪的證件都是具有《對外貿(mào)易法》規(guī)定從事對外貿(mào)易資格的法人和其他組織向有關(guān)部門提交相關(guān)文件資料獲得的。
2．客觀行為方式區(qū)別：非法經(jīng)營罪還包括許多其他的內(nèi)容，而買賣國家公文證件印章罪僅限于國家機(jī)關(guān)的公文證件印章行為。
四．與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪區(qū)分：
二者均來源于投機(jī)倒把罪。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪違反各類產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)，生產(chǎn)者銷售者在產(chǎn)品中摻雜摻假．以假充真．以次充好或是不合格的冒充合格的行為。
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