[ 何智慧 ]——(2000-5-24) / 已閱9123次
合伙民事主體資格探究
何智慧
在我國(guó)，隨著近年來各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關(guān)于合伙的法律地位問題也越來越受到民法學(xué)界的關(guān)注。本文試圖對(duì)合伙的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任這兩個(gè)主要方面的分析，通過對(duì)合伙與自然人、法人的比較，從而得出結(jié)論：合伙應(yīng)為獨(dú)立的民事主體。
一、關(guān)于合伙是否為獨(dú)立民事主體的理論分歧
關(guān)于合伙的法律地位，有廣義和狹義兩種內(nèi)容。從廣義上講，是指合伙的一切法律屬性，包括合伙的概念、條件、名稱、分類、權(quán)利能力和行為能力、財(cái)產(chǎn)的歸屬、責(zé)任形式，以及是否為獨(dú)立的民事主體等。從狹義上講，合伙的法律地位，僅指其能否在法律上成為一類民事主體，享有特定的權(quán)利和承擔(dān)特定的義務(wù)。本文所指的合伙的法律地位是指狹義。目前，關(guān)于合伙的法律地位在理論上形成了以下具有代表性的意見：
(一)否定說。認(rèn)為民事主體只有自然人和法人兩種，個(gè)人合伙是自然人從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特殊表現(xiàn)形式，屬于自然人范疇；法人合伙是法人從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特殊表現(xiàn)形式，屬法人范疇，合伙是自然人和法人所派生出來的。
(二)肯定說，承認(rèn)合伙為“第三民事主體”，但其表述各異。具體來講有三種不同的觀點(diǎn)；其一，合伙應(yīng)成為我國(guó)獨(dú)立的民事主體，與自然人和法人并列，認(rèn)為合伙具有民事主體資格。其二，“基本承認(rèn)合伙為獨(dú)立民事主體，認(rèn)為它是民事主體制度歷史沿革的第二階段，是自然人與法人之間的中介，是法人制度的萌芽。但該觀點(diǎn)沒有將合伙納入民事主體制度中闡述，主要是在債權(quán)編中以合伙合同予以論述”。其三，合伙可以成為民事主體，但必須符合一定的條件，應(yīng)有條件地承認(rèn)合伙為民事主體。有些簡(jiǎn)單的臨時(shí)合伙，沒有形成企業(yè)組織，不能成為民事主體。而那些有自己的名稱或字號(hào)，有自己的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)的合伙組織，經(jīng)工商登記，則可成為第三民事主體。
筆者認(rèn)為，合伙在財(cái)產(chǎn)和責(zé)任方面區(qū)別于自然人和法人的特殊性，決定了其應(yīng)為獨(dú)立的民事主體。同時(shí)，合伙由合伙合同和合伙組織兩個(gè)不可分割的部分組成，前者是僅對(duì)合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系，后者是全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式。二者結(jié)合起來構(gòu)成完整的合伙概念。而肯定說中的第二、三種學(xué)說分別側(cè)重于合伙合同、合伙組織一個(gè)方面，這是不科學(xué)的。換言之，合伙應(yīng)為獨(dú)立的民事主體，但作為獨(dú)立民事主體的合伙的內(nèi)涵是特定的，即合伙是通過合伙合同而成立的一種團(tuán)體組織，因而我們無須在承認(rèn)合伙為獨(dú)立民事主體這個(gè)前提下又強(qiáng)調(diào)合伙的合伙合同或合伙組織方面，否則在方法論和邏輯上是循環(huán)論證的。
二、對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的分析
合伙財(cái)產(chǎn)，主要涉及合伙人出資、合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財(cái)產(chǎn)保全這三個(gè)方面。通過對(duì)這三個(gè)方面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)合伙財(cái)產(chǎn)與自然人、法人財(cái)產(chǎn)的不同，以及現(xiàn)行立法在合伙財(cái)產(chǎn)問題上的得失。
(一)合伙人出資
《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，在這一點(diǎn)上，與股東向公司出資無異。該條第3款又同時(shí)規(guī)定，合伙人也可以用勞務(wù)出資，則與股東向公司出資有別。法律對(duì)合伙人和公司股東出資作不同的要求，究其原因，一方面在于合伙企業(yè)是依合伙人的合意而成，其規(guī)模較小，設(shè)立靈活，只要合伙人協(xié)商一致，同意以勞務(wù)出資，法律則不加干涉；另一方面，則因?yàn)楹匣锶藢?duì)合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，這與公司股東對(duì)公司債務(wù)僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，公司則以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任是不同的。因而合伙人的出資無須具有可轉(zhuǎn)移、可隨時(shí)兌現(xiàn)的功能。合伙人可以用勞務(wù)出資，這是合伙企業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。
共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合伙企業(yè)的重要特征。因而各國(guó)對(duì)以勞務(wù)出資的合伙人參與合伙盈虧分配均有規(guī)定，但其具體規(guī)定又各不相同：1德國(guó)民法典第722條規(guī)定，損益分配比率未約定的，不論出資種類，各合伙人平均分配損益。2法國(guó)民法典第1853條規(guī)定，只以勞務(wù)出資的合伙人，其分配利潤(rùn)及損失的比率與出資最少的合伙人的比率相同。3臺(tái)灣民法典第677條規(guī)定，以勞務(wù)為出資的合伙人，除合同另有約定外，不負(fù)擔(dān)損失之分配。在我國(guó)大陸，對(duì)這個(gè)問題予以規(guī)定的是《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》的第48條和《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》的第32條。筆者認(rèn)為后者的規(guī)定要優(yōu)于前者，它借鑒了德國(guó)民法典的做法，規(guī)定“合伙企業(yè)的利潤(rùn)和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)”，將當(dāng)事人自由原則這一合同法的最高理念，貫徹于合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)上，從而充分尊重了合伙人的意思自治，既不歧視也不偏袒任何合伙人，可以充分保護(hù)合伙人各方的利益。
(二)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)
我國(guó)《民法通則》第32條對(duì)個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)作了這樣的規(guī)定：合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。而《合伙企業(yè)法》第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。它沒有區(qū)分合伙人的出資和合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，也沒有規(guī)定合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。
對(duì)于這兩個(gè)不同的規(guī)定，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國(guó)《合伙企業(yè)法》這一規(guī)定具有極大的科學(xué)性和靈活性，既吸收了《民法通則》的優(yōu)點(diǎn)，也摒棄了其缺陷；既考慮到了合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)組成內(nèi)容的復(fù)雜性，又照顧到了全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行共同管理和使用的權(quán)利與實(shí)際需要。因此，這是一條成功的法律規(guī)定”1。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合伙企業(yè)法》的規(guī)定存在著如下缺陷；將本已明確的財(cái)產(chǎn)關(guān)系模糊化，給合伙解散或終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處理帶來困難，因此，《合伙企業(yè)法》第19條關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與《民法通則》相比，似乎有不進(jìn)卻退之嫌2。
我認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)顯然在法理上是經(jīng)不起推敲的。現(xiàn)代民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，其本身并不是要模糊個(gè)人財(cái)產(chǎn)、合伙財(cái)產(chǎn)以及合伙財(cái)產(chǎn)內(nèi)部構(gòu)成的界限，而正是通過確定各種財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)，充分保護(hù)財(cái)產(chǎn)主體的權(quán)利及第三人的利益。對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)歸全體合伙人共有，而合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，它可能歸出資人個(gè)人所有，也可能構(gòu)成合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，但均由合伙人統(tǒng)一管理和使用。因而，“《民法通則》第32條的規(guī)定是符合我國(guó)實(shí)際情況的，它對(duì)合伙人出資財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上的靈活規(guī)定，為合伙經(jīng)營(yíng)方式的充分發(fā)揮提供了法律依據(jù)”3。
(三)合伙財(cái)產(chǎn)保全
合伙財(cái)產(chǎn)一般為全體合伙人共有，即使不共有，也應(yīng)統(tǒng)一管理和使用，其目的在于維護(hù)合伙經(jīng)營(yíng)，并保護(hù)善意第三人的利益和交易的安全。為了保障此目的的實(shí)現(xiàn)，《合伙企業(yè)法》第20、21、24、41和42條規(guī)定了合伙財(cái)產(chǎn)保全制度。
1合伙財(cái)產(chǎn)分割的禁止。合伙人在合伙清算之前，不得請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)。
2合伙份額轉(zhuǎn)讓的限制。合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓份額，須經(jīng)其他合伙人的一致同意；合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。
3合伙份額出質(zhì)的限制。合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，否則其行為無效或作為退伙處理。
4合伙債權(quán)抵銷的禁止。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵消其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。
5合伙代位權(quán)的禁止。合伙人個(gè)人負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。
三、合伙的債務(wù)承擔(dān)
(一)雙重優(yōu)先原則
合伙債務(wù)，是指合伙組織于其存續(xù)期間，以組織的名義，在與第三人發(fā)生的民事法律關(guān)系中所承擔(dān)的債務(wù)。合伙人因其個(gè)人行為所產(chǎn)生的債務(wù)，它不是合伙債務(wù)，而是合伙人的個(gè)人債務(wù)。
當(dāng)合伙債務(wù)與合伙人個(gè)人債務(wù)同時(shí)存在，其承擔(dān)債務(wù)的順序應(yīng)按照以下原則處理：合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)首先用于償還合伙債務(wù)，償還之后若有剩余財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)各合伙人享有的財(cái)產(chǎn)份額進(jìn)行分割，再分別用于償還合伙人的個(gè)人債務(wù)；反之，合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)首先用于償還個(gè)人債務(wù)，償還個(gè)人債務(wù)之后若有剩余的，再用于償還合伙債務(wù)。這就是國(guó)際上通行的“雙重優(yōu)先權(quán)原則”，該原則的重大價(jià)值在于：平等地保護(hù)了合伙的債權(quán)人和合伙人個(gè)人的債權(quán)人的利益。
(二)合伙人的責(zé)任
合伙人的責(zé)任，即合伙人對(duì)合伙債務(wù)所負(fù)的清償責(zé)任�！逗匣锲髽I(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任�！边@一規(guī)定表明合伙人的責(zé)任是補(bǔ)充性無限連帶責(zé)任。
1合伙人責(zé)任的性質(zhì)是補(bǔ)充性責(zé)任。合伙人承擔(dān)合伙債務(wù)的順序，決定了合伙人首先是以合伙的共有財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人承擔(dān)共同債務(wù)，然后再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果合伙的共有財(cái)產(chǎn)足以清償合伙債務(wù)，則不發(fā)生合伙人的連帶責(zé)任。
2合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。即合伙人應(yīng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)合伙債務(wù)的清償責(zé)任，這主要是由法律一般對(duì)合伙人的出資標(biāo)的的種類以及出資數(shù)額的大小沒有限制所決定的。在這里，關(guān)于合伙人的無限責(zé)任有一個(gè)問題值得探討；法人能否承擔(dān)無限責(zé)任?對(duì)這個(gè)問題筆者贊成這種看法，“‘無限責(zé)任’概念，是從承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍來講的，不是以承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)價(jià)值理解的，毫無疑問，任何民事主體的實(shí)際財(cái)產(chǎn)總是有限的”4，因而法人是能夠作為合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的，否認(rèn)法人能承擔(dān)無限責(zé)任，也將導(dǎo)致對(duì)法人的合伙資格的否認(rèn)。
3合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人的連帶責(zé)任是法定責(zé)任，其責(zé)任規(guī)則為：(1)每個(gè)合伙人均對(duì)全部合伙債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，合伙債權(quán)人一旦要求全部、部分或個(gè)別的合伙人清償，被要求者即有義務(wù)予以清償；(2)其清償行為，對(duì)其他合伙人也有清償?shù)男ЯΓ?3)若其清償?shù)膫鶆?wù)超過應(yīng)擔(dān)份額，則其就超出部分對(duì)其他應(yīng)擔(dān)合伙人享有追償權(quán)。
法人合伙在什么情況下承擔(dān)連帶責(zé)任也是有爭(zhēng)議的。有學(xué)者認(rèn)為，“根據(jù)《民法通則》第52條的規(guī)定，法人合伙只有在法律規(guī)定或協(xié)議約定負(fù)連帶責(zé)任的情況下，才承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)椋诜蔁o規(guī)定且不約定連帶責(zé)任的情況下，法人合伙的合伙人不承擔(dān)連帶責(zé)任”5。實(shí)際上，《民法通則》第52條是關(guān)于合伙型法人聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，但從責(zé)任形式上看，合伙型法人聯(lián)營(yíng)與法人合伙是不同的6。合伙的本質(zhì)特征之一就是合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這是一種法定的責(zé)任規(guī)則，法人合伙無論在何種情況下均應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而法人聯(lián)營(yíng)成員對(duì)聯(lián)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)的連帶責(zé)任不是法定的。
(三)對(duì)連帶責(zé)任涵義的再探討
在合伙人的責(zé)任中，實(shí)際上存在著兩重責(zé)任關(guān)系，即合伙人與合伙債權(quán)人之間的連帶責(zé)任關(guān)系，合伙人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系。所以連帶責(zé)任的承擔(dān)，只是解決了外部責(zé)任關(guān)系，即對(duì)合伙債權(quán)的清償問題，并沒有解決內(nèi)部責(zé)任關(guān)系，即合伙人之間的責(zé)任追償和分擔(dān)問題。
有學(xué)者在列舉了對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)清償?shù)亩喾N情況后，認(rèn)為合伙人之間的追償現(xiàn)象可能會(huì)錯(cuò)綜復(fù)雜，因而主張“對(duì)于合伙企業(yè)解散后的債務(wù)處理，最好能一次予以確定。一次性確定應(yīng)不違背兩個(gè)原則，一是不能損害債權(quán)人利益。二是不得違背《合伙企業(yè)法》及有關(guān)法律規(guī)定”7。誠(chéng)然，上述主張中的做法確有減少追償之訴的作用，然而，簡(jiǎn)化訴訟的前提應(yīng)是不妨礙債權(quán)人享有的連帶債權(quán)的行使，不妨礙對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，合伙債務(wù)的一次性確定首先將會(huì)損害債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人沒有放棄連帶債權(quán)，則不能改變連帶責(zé)任的適用。同時(shí)這種做法也不符合法律規(guī)定。連帶責(zé)任是每個(gè)合伙人所應(yīng)負(fù)的法定責(zé)任，合伙債務(wù)的一次性確定將使法律規(guī)則形同虛設(shè)。
四、合伙應(yīng)為獨(dú)立民事主體
民事主體的本質(zhì)條件包括兩個(gè)方面：一是一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的存在；二是國(guó)家法律的確認(rèn)。民事主體是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物，并須得到國(guó)家法律的確認(rèn)。合伙能否成為民事主體，關(guān)鍵要看它是否具備以自己名義參加民事法律關(guān)系的條件8。筆者認(rèn)為合伙已具備這種條件，其理由主要有：
(一)合伙是通過合伙合同而成立的一種團(tuán)體組織。首先，“團(tuán)體性是社會(huì)組織成為民事主體的核心要件”9，合伙即是具有團(tuán)體性特征的組織實(shí)體，合伙有自己的財(cái)產(chǎn)，有團(tuán)體意志和團(tuán)體利益，因此，合伙具有實(shí)在的團(tuán)體人格，是獨(dú)立的民事主體。其次，合伙合同是合伙成立和存續(xù)的必要條件，而且還要規(guī)定合伙目的、經(jīng)營(yíng)范圍、事務(wù)執(zhí)行等內(nèi)容，從而保障了合伙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利進(jìn)行。
(二)合伙的財(cái)產(chǎn)、責(zé)任方面區(qū)別于自然人和法人的特殊性，決定了其應(yīng)為獨(dú)立民事主體。這種特殊性主要表現(xiàn)為：
1合伙財(cái)產(chǎn)：兩權(quán)分離。其所有權(quán)屬于各合伙人，而經(jīng)營(yíng)權(quán)則屬于合伙組織。
2合伙責(zé)任：雙層責(zé)任。這種責(zé)任分為兩個(gè)層次，首先以合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足清償時(shí)再以合伙人的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。并且，這種責(zé)任是連帶責(zé)任。
有學(xué)者將上述特殊性概括為財(cái)產(chǎn)的不完全獨(dú)立性和財(cái)產(chǎn)責(zé)任的無限性，并將其作為否認(rèn)合伙為獨(dú)立民事主體的基本依據(jù)。在筆者看來，這兩個(gè)特殊性，恰是合伙應(yīng)為獨(dú)立民事主體的依據(jù)。因?yàn)閭�(gè)人或團(tuán)體無須是財(cái)產(chǎn)的所有者，但只要他或它能作為一個(gè)獨(dú)立的商品交換者合法處分該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，享有財(cái)產(chǎn)的自主權(quán)利，則其就可以成為民事主體。合伙財(cái)產(chǎn)的不完全獨(dú)立性正體現(xiàn)了合伙對(duì)其財(cái)產(chǎn)一定程度上的自主權(quán)利；法人的有限責(zé)任是法人的基本特征，但合伙是法人卻使法人社團(tuán)分裂為有限責(zé)任社團(tuán)和無限責(zé)任社團(tuán)，而我們并沒有因此對(duì)法人的獨(dú)立民事主體地位提出異議，故合伙責(zé)任是無限責(zé)任并不能否認(rèn)合伙的民事主體資格。
也有學(xué)者正確地指出，“…盡管合伙不是法律完整意義上的‘人’，但不能否認(rèn)它是不完全意義的法律上的‘人’，也不能否認(rèn)其為有別于合伙個(gè)人的獨(dú)立法律地位。現(xiàn)實(shí)主體與法律主體存在著不對(duì)應(yīng)性，現(xiàn)實(shí)主體應(yīng)法律化。而不應(yīng)以既定的法律主體條件、范圍限制現(xiàn)實(shí)主體的存在。實(shí)際上，由于法律規(guī)制現(xiàn)實(shí)的目的性以及對(duì)法律主體本質(zhì)理論認(rèn)識(shí)的深化及不完全人格概念的確定，為某些非為一般法認(rèn)可的主體提供了其在特別法及法理上存在的空間”10。只有正確理解法的一般性與特殊性的關(guān)系，才能正確理解合伙財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的特殊性對(duì)合伙成為獨(dú)立民事主體的意義。
(三)合伙在一定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，從而能夠以自己的名義參加民事法律關(guān)系，并在具體的民事法律關(guān)系中享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)；同時(shí)，根據(jù)《民事訴訟法》第49條及其《意見》第40條的規(guī)定，合伙是民事訴訟主體，享有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。否認(rèn)合伙的獨(dú)立民事主體地位將與民事訴訟法的規(guī)定相矛盾。
(作者單位：西南政法大學(xué))
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