[ 樓杰科(譯) ]——(2005-6-9) / 已閱21934次
刑法導(dǎo)論(節(jié)選)
樓杰科(譯)
刑事責(zé)任的基本原則
每年向警察報(bào)告的罪案數(shù)約有600萬(wàn)。而至2000年3月這一數(shù)字已達(dá)580萬(wàn)。（《英國(guó)罪案調(diào)查》，包括未報(bào)告和未記錄的罪案，估計(jì)1995年有1900萬(wàn)起犯罪。）其中，多數(shù)犯罪有男人或男孩實(shí)施。侵犯財(cái)產(chǎn)罪占94%，其中一半是盜竊。暴力犯罪占5%。與公眾的觀點(diǎn)相反，犯罪數(shù)并未逐年上升，但議會(huì)創(chuàng)制的罪行數(shù)卻在增加。
犯罪是嚴(yán)重的。理論上在過去的許多年里刑法可視為未有發(fā)展。陪審團(tuán)的裁判——有罪或無(wú)罪——不可探究。陪審團(tuán)的說明（instructions）并不是強(qiáng)有力的先例。直到1907年才設(shè)立刑事上訴法院，到1960年才有案件上訴至上議院。二十世紀(jì)五十年代中期學(xué)生和從業(yè)律師的教科書大部分是權(quán)威裁決（rules with authorities）。其后，學(xué)術(shù)旨趣及分析成冪數(shù)增長(zhǎng)。盡管有這種發(fā)展，可能也因?yàn)槿绱�，刑法的�?shí)際數(shù)字還是不清楚。因此，必須研究規(guī)則，原則以及政策。本書的旨趣集中于那些在刑法課程中經(jīng)常討論的犯罪，但是還有其他眾多犯罪，并且沒有一本教科書能夠窮盡所有。在閱讀刑法時(shí)需要考慮哪些原則呢？基本信奉（in reliance on）Jerom Hall的《法理學(xué)基礎(chǔ)》（Bobbs-Merrill,1973）的美國(guó)D.N. Husak在其《刑法哲學(xué)》（Rowman&Litterfield,1987）一書中，提出了美國(guó)刑法的八大自由主義哲學(xué)原則�？梢圆杉{這些原則，從而表明聯(lián)合王國(guó)和其他地方都渴望在制定、運(yùn)用和傳授刑法時(shí)包含某些原則。
合法性
合法性原則是指未有法律規(guī)定要承擔(dān)刑事責(zé)任和刑罰，行為人無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任和刑罰（見下同）。這防止國(guó)家濫用權(quán)力。Husak派生出四個(gè)附屬條件：（a）法律不得含糊；（b）立法者制定的罪行不得溯及既往；（c）法官不得創(chuàng)制新罪；以及可能（d）應(yīng)該嚴(yán)格解釋刑法條文。英國(guó)法未采用第一個(gè)派生原則，并且其他三個(gè)也是不確定的。許多犯罪都沒有明確的界限。例如，謀殺罪是一項(xiàng)十分嚴(yán)重的罪行，但是必要的心理狀態(tài)在過去的25年間已經(jīng)改變。作為議會(huì)主權(quán)問題，政府可以通過議會(huì)制定溯及既往的法律。法官對(duì)法律的解釋也并不一致，但是已或多或少的放棄了制定法律的特權(quán)（進(jìn)一步見下）。上議院的法官在最近的數(shù)個(gè)案件中擴(kuò)展了刑事責(zé)任，然而在Clegg[1995]1AC482案中上議院拒絕改變法律支持被告。在Ireland；Burstow[1998]AC147案中上議院無(wú)視數(shù)個(gè)世紀(jì)的知識(shí)，將攻擊擴(kuò)展至包括言詞恐嚇。在R[1992]1AC599案中上議院實(shí)際上溯及既往地取消了為時(shí)甚久地丈夫在強(qiáng)奸妻子指控中的豁免，雖然理由是丈夫免責(zé)在被告行為時(shí)并不存在，但是取消豁免仍舊違反了嚴(yán)格解釋刑罰條文的原則；在Gotts[1992]2AC412案中上議院認(rèn)為脅迫不是謀殺未遂的辯護(hù)理由，以此更改了普通法；在Woollin[1992]AC82案中上議院可能擴(kuò)展了謀殺罪的界限。但是上議院的判決并沒有完全支持?jǐn)U大刑事責(zé)任，在C v DPP案中上議院廢除了除非有惡念否則已滿10歲不滿14歲的未成年人無(wú)罪的原則，上議院恢復(fù)了先前的法律（[1996]1AC1）。犯罪與辯護(hù)理由都在變化，結(jié)果某人今天有罪，而到明天會(huì)因?yàn)榉ü俑淖兎啥鵁o(wú)罪。如果R v R（上述）案的被告向律師咨詢他是否有罪，盡管上議院判決丈夫豁免在其實(shí)施另一種情況下可能是強(qiáng)奸的行為時(shí)并不存在，但在該案之前的回答仍是否定的。這些判決是不可預(yù)測(cè)的。而Keith勛爵在R（上述）案中表達(dá)了不同觀點(diǎn)：“普通法能夠隨著變化著的社會(huì)，經(jīng)濟(jì)與文化的發(fā)展而發(fā)展�！弊兓钠胀ǚㄊ棺约罕３中乱�。如我們可以從這個(gè)簡(jiǎn)論中所知的，刑法并不總是由嚴(yán)格的規(guī)則組成，而且先前免責(zé)法律的擴(kuò)展違反了聯(lián)合王國(guó)簽署的《歐洲人權(quán)公約》之第7條第1款�！�1998年人權(quán)法案》于2000年10月生效，這迫使法院實(shí)行《歐洲人權(quán)公約》。目前法案的效果如何尚不清楚。但它將影響嚴(yán)格責(zé)任，性行為的同意年齡，有關(guān)精神病與自我防衛(wèi)等法律。法院解釋法條和普通法必須符合《歐洲人權(quán)公約》。如果法條與《公約》條款不一致，就可以宣告不相容。在C v DPP案中上議院再次強(qiáng)調(diào)法官立法在多數(shù)情況下是不恰當(dāng)?shù)�，不只是在有�?zhēng)議的社會(huì)政策領(lǐng)域或解決方案不是很明顯的情況下是這樣�？墒呛茈y找到打破這些指導(dǎo)方針的權(quán)威判決。
《歐洲人權(quán)公約》第7條是合法性原則的具體化。它規(guī)定涉嫌的作為或不作為犯罪在實(shí)施時(shí)不是犯罪的，不得定罪。第7條可以用來(lái)防止法院創(chuàng)制具有溯及既往效力的法定之罪。它可能同樣禁止，例如，懲罰如R案的婚內(nèi)強(qiáng)奸。然而，歐洲人權(quán)法院在SW v United Kingdom[1996]1FLR434案中裁決第7條不禁止梳理過時(shí)的法律并且在逐漸梳理的過程中最終廢除了婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免。另一方面，第7條看上去禁止限制辯護(hù)。如果真是這樣，那么像Gotts案就是錯(cuò)誤的。應(yīng)該注意的是不溯及既往有一個(gè)例外。那就是行為“依據(jù)文明國(guó)家所認(rèn)同的一般法律原則是犯罪”情況下可溯及既往。這一例外可以包括法官?gòu)U除婚內(nèi)強(qiáng)奸免責(zé)。
犯罪行為
只有被告實(shí)施了行為才可能有罪。他不為其僅是誰(shuí)（如，窮人，宗教，黑人）承擔(dān)責(zé)任。人們也不為他們純粹的想法受罰。懲罰想法的最近英國(guó)法是判國(guó)罪，圖謀女王死亡，以及共謀。部分是因?yàn)檫@一原則，才產(chǎn)生了有關(guān)不作為（見第4章），未遂（見第12章），以及非自愿行為（見第11章的無(wú)意識(shí)行為）的刑事責(zé)任的范圍問題。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為無(wú)犯罪行為的犯罪違憲。在英國(guó)法中，犯罪行為是作為或不作為時(shí)，只有被告至少可以控制其行為時(shí)才有罪。這里必須存在意識(shí)行為，自愿行為。
犯罪意圖
幾乎所有的嚴(yán)重犯罪都要求有過錯(cuò)心理狀態(tài)，即犯罪意圖。除非人們有罪過，否則不應(yīng)受罰。如果人們因無(wú)罪責(zé)的行為受到懲罰，那么正義就不可實(shí)現(xiàn)。刑事責(zé)任基本上建立在道德責(zé)任的基礎(chǔ)之上。但也有許多例外：嚴(yán)格責(zé)任犯罪，無(wú)論輕重，都不要求有關(guān)犯罪行為的一個(gè)或多個(gè)要件的犯罪意圖（見第6章）。疏忽大意作為心理狀態(tài)是否合適是有疑問的。輕率的一種，即“客觀”輕率（見第3章），不是基于心理狀態(tài)。同樣可以認(rèn)為如果法律要求只有被告在脅迫下合理地行為才可辯護(hù)（見第9章），那么就排除了有關(guān)此問題的犯罪意圖要件。有時(shí)認(rèn)為當(dāng)被告無(wú)罪責(zé)并且所判之罪應(yīng)被廢除時(shí)被告就應(yīng)無(wú)罪。
并發(fā)
犯罪行為和犯罪意圖必須同時(shí)發(fā)生是英國(guó)刑法的基本原則。但是第5章要討論好幾種例外。
危害
許多犯罪都會(huì)傷害人或物。謀殺罪中是有人被殺；在刑事?lián)p壞罪中是財(cái)物被破壞或損壞。允許人們實(shí)施行為免受危害是法律目的之一。如歐洲人權(quán)法院在Laskey v United Kingdom（1997）24EHRR39所述：“毫無(wú)疑問，國(guó)家有權(quán)履行的職能之一是通過刑法的實(shí)施規(guī)范造成身體傷害的行為�！庇泻脦追N犯罪非基于傷害他人。在未完成犯罪（見第12章）和危險(xiǎn)駕駛罪中無(wú)需有人受傷，還有有人認(rèn)為所謂的“無(wú)被害人犯罪”，諸如持有毒品罪和已滿16歲的男性之間的秘密性行為。但是有些“無(wú)被害人”犯罪也以危害他人來(lái)處理。如果一人未寄安全帶，結(jié)果受傷要比寄安全帶時(shí)嚴(yán)重，那么該人對(duì)他人承擔(dān)責(zé)任。另一觀點(diǎn)主張國(guó)家應(yīng)關(guān)心公民的利益（見N.Lacey，State Punishment（Routledge，1988），在該案中Lacey贊成用“福利”一詞：國(guó)家有權(quán)規(guī)定必須寄安全帶以及懲罰暴力等方法保護(hù)其公民的身體利益）。此外，可以依此防止有損健康和失業(yè)。有些傷害事實(shí)上可能是輕微的，而有些可能是嚴(yán)重的，如污染環(huán)境。刑法的目標(biāo)之一在于防止特定的傷害，諸如以侵害人身或財(cái)產(chǎn)的方式懲罰違法。
因果關(guān)系
在結(jié)果犯（result crimes）中必須證明被告實(shí)施犯罪行為（見第2章）。犯意轉(zhuǎn)移可視為例外：被告打算傷害一人但實(shí)際傷害了另一人。不作為犯罪同樣有許多難點(diǎn)（見第4章）。
辯護(hù)理由
辯護(hù)理由在第9-11章討論。
證明（超過合理懷疑）
本章要討論證明。指控之罪的所有要件必須得到證明。
Alan Norrie在《犯罪，理性與歷史》（Weidenfeld&Nicolson，1993）一書中概括了這些標(biāo)準(zhǔn)：“刑法，本質(zhì)上是自由政治哲學(xué)的實(shí)踐運(yùn)用�！边@些原則抑制了諸如警察和法官等國(guó)家機(jī)構(gòu)的國(guó)家權(quán)力。沒有這些原則，刑法就沒有約束，國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力就會(huì)毫無(wú)限制。定罪量刑是國(guó)家的實(shí)體權(quán)力，并且可能是剝奪罪犯自由的監(jiān)禁刑。所有嚴(yán)重的罪行和某些輕罪行都伴附著定罪的污名。多數(shù)人躲避殺人犯和強(qiáng)奸犯。這些原則同樣能使，某種程度上，公民預(yù)測(cè)自己的行為是否是犯罪。在Jackson（1994）The Independent，5月25日，上訴法院說法律的確定性是刑法的基本原則。有人可能批評(píng)刑法教科書過于實(shí)證主義，即，將法律描述為實(shí)證的（完全具體的），但是有人當(dāng)然不希望有罪，因?yàn)橛行┤苏f其所做的不符合他們的道德立場(chǎng)。責(zé)任不應(yīng)依賴“推測(cè)或訊問”或者臨時(shí)政策。即使“惡人”也應(yīng)該知道他是否違反刑法。（見下國(guó)會(huì)的司法解釋法。）但是，這些原則的適用并不一致。美國(guó)法官Oliver Wendell Holmes的格言是法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。刑法就是這種主張的典范。本書將詳細(xì)地論證，這并不相符，也不合邏輯。許多法律是復(fù)雜的，有時(shí)也是不必要的，如非致命犯罪一章所論證的。在看本書時(shí)你可能會(huì)想很少提及Husak所說的作為刑法基礎(chǔ)的一般原則。刑法的入門學(xué)生通常自信很了解刑法，最后卻發(fā)現(xiàn)刑法很難，因?yàn)樗麄儗?duì)學(xué)習(xí)法律的諸多困難沒有心理準(zhǔn)備，諸如有關(guān)故意的法律。二十世紀(jì)九十年代出現(xiàn)了一股法律一致化的趨勢(shì)，這得到了法律委員會(huì)的鼓勵(lì)，但政府并不覺得有必要改革刑法，即使這樣的改革可以節(jié)省開支。因此刑法規(guī)定了一組標(biāo)準(zhǔn)，并且懲罰那些違反這些規(guī)則的人。
雖然這些原則充實(shí)了法律的內(nèi)容，但它們沒有界定法律的范圍。范圍有時(shí)是個(gè)歷史問題。例如，有關(guān)危險(xiǎn)狗的法律是對(duì)兒童飼養(yǎng)狗所產(chǎn)生的一些可怕攻擊的回應(yīng)。行為是否是犯罪應(yīng)該是個(gè)政策問題。多數(shù)人都認(rèn)為殺人和強(qiáng)奸都不是好事。法律委員會(huì)的《刑法典草案》（見本章下）不關(guān)心刑法應(yīng)該做什么。有人試圖考慮應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任何時(shí)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榉駝t刑法懲罰犯人的作用就會(huì)減弱，也會(huì)破壞刑法的譴責(zé)功能。而且，民主國(guó)家必須控制國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力，否則它們可能用最有力的國(guó)家制裁侵犯微弱的犯人。就自由主義觀點(diǎn)而言，對(duì)刑法目的最權(quán)威的闡述是《委員會(huì)有關(guān)同性戀犯罪和賣淫的報(bào)告》Cmnd247，1957，它使成年男性的秘密同性戀行為合法化。刑法規(guī)定：
……為維持公共秩序和利益，為保護(hù)公民免受傷害，為了規(guī)定足以反對(duì)利用或腐化他人的保障措施……這不是介入公民私生活的法律功能……而是有必要實(shí)現(xiàn)[這些]目的…（paras13-14）。
可以認(rèn)為上議院的多數(shù)派在Brown[1994]AC212案，將在第17章中討論，當(dāng)他們懲罰同性變態(tài)性虐待時(shí)就違反了這些原則。利用和腐化原理可能有益于解釋為什么不滿18歲的人搞同性戀是違法的。男同性戀的同意年齡從21歲降至18歲從王室簽署《1994年刑事司法和公共秩序法》（1994年11月3日）時(shí)生效。異性戀性交的同意年齡為（16），而同性戀性交的同意年齡為（18），這受到了歐洲人權(quán)法院的譴責(zé)，因?yàn)樗`背了《公約》第8條，尊重私生活，也違反了派生的第14條，禁止歧視：Sutherland v United Kingdom[1998]EHRLR117案。Wolfenden委員會(huì)的主要觀點(diǎn)是刑法不應(yīng)該用于強(qiáng)行推行道德，即使是大多數(shù)社會(huì)成員的道德觀。
《美國(guó)模范刑法典》旨在囊括美國(guó)司法區(qū)內(nèi)最好的經(jīng)驗(yàn)，它寫道刑法有五大目標(biāo)：
（a）禁止和阻止不正當(dāng)?shù)睾筒豢蓪掑兜匚：蜃阋晕：怖娴男袨椋?br>
（b）屈從于公共控制，行為人的行為表明他們被迫犯罪；
（c）保障無(wú)罪過的行為免受作為犯罪懲罰；
（d）公正地宣告行為是犯罪；
（e）依合理的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分重罪和輕罪（英式分法）。
現(xiàn)行英國(guó)刑法違反了其中一些原則。例如，蓄意嚴(yán)重傷害身體要比偶然身體受傷嚴(yán)重，但兩者的最高刑卻相同。有些人認(rèn)為吸食大麻不危害公共利益。上訴法院在Kington[1994]QB81案的一段未受到上議院批評(píng)的判詞中說“刑法的目的在于通過剝奪公權(quán)和刑罰制裁禁止個(gè)人可能實(shí)施的反社會(huì)行為�！辈恍业厥瞧胀ǚ]有發(fā)展《模范刑法典》中制定的那些原則。議會(huì)也同樣沒有。因此，沒人能預(yù)先在犯罪行為與非犯罪行為之間劃定界限。刑法設(shè)定了普通人和法律人必須遵守的行為規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)。告訴人們的基本上是不為事項(xiàng)，而不是應(yīng)為事項(xiàng)。
刑法保持在界限內(nèi)相當(dāng)重要。如果法律沒有必要地?cái)U(kuò)展，那么警察資源就會(huì)比現(xiàn)在更加緊張，逮捕和公訴權(quán)也會(huì)比目前更加濫用。刑法是國(guó)家控制社會(huì)的有力手段。畢竟它可以剝奪人們的終身自由，并且也有可能因判國(guó)罪被判死刑。還有伴隨著刑事定罪的污名。罪犯的名字可能上當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙，即使因輕微犯罪。社會(huì)因犯罪而譴責(zé)行為人。因此公民必須知道何種行為是刑事不法。像欺騙，共謀敗壞公共道德的法律以及尚不明確的故意定義的法律將在本書中討論，因?yàn)橛袝r(shí)法官被視為把法律擴(kuò)展至包括那些被錯(cuò)誤指控的“顯然有罪”的人。內(nèi)幕交易案為討論提供了有用的素材。直到議會(huì)懲罰利用內(nèi)幕信息低價(jià)購(gòu)買股票時(shí)才將這種行為規(guī)定為犯罪。用這種方法賺錢為那些這樣做的人所接受。內(nèi)幕交易行為屬于Wolfenden委員會(huì)所勾畫的刑法嗎？在Husak的第五個(gè)原則內(nèi)，危害，危害的是誰(shuí)？讀者被邀思考如果沒有刑法那么會(huì)發(fā)生什么呢。事實(shí)上，作為一項(xiàng)一般規(guī)則，盜用內(nèi)幕信息不是犯罪。即使如此，仍必須說無(wú)論內(nèi)幕交易難題的答案是什么都不是嚴(yán)重的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)犯罪，并且有時(shí)可能運(yùn)用教育和行政措施要比刑事制裁更有用。所有派別的政府似乎都有將他們不能控制的行為犯罪化的傾向，即使社會(huì)還未一致同意特定的行為應(yīng)該受到刑罰制裁。刑法以一種支離破碎的方式發(fā)展而未考慮理論。有些刑法只是對(duì)諸可感知的危機(jī)的本能反應(yīng)，諸如危險(xiǎn)狗，圍獵，狂叫，反道路抗議者和“嬉皮士”護(hù)航隊(duì)。用行話講這些犯罪就是“歷史的偶然”：它們的出現(xiàn)見證著某些運(yùn)動(dòng)，而沒有經(jīng)過理性的，有原則的調(diào)查。如可見的，現(xiàn)代刑法的領(lǐng)域廣闊。它包括嚴(yán)重的個(gè)人犯罪和非嚴(yán)重的個(gè)人犯罪，也用這種手段規(guī)范商業(yè)。此外，議會(huì)，雖然很少?gòu)U除犯罪，但還創(chuàng)制新罪，結(jié)果刑法的邊界更加寬闊。1980年有7000多項(xiàng)罪；據(jù)估計(jì)2000年有8000多項(xiàng)。高級(jí)警官呼吁將持有和吸食那些所謂的軟毒品，諸如大麻，非罪化。在一個(gè)合理的法律制度內(nèi)，如果想要懲罰持有毒品，那么可能是喝酒犯罪化的開始（看看刑事上訴法院的案卷或《刑法評(píng)論》，當(dāng)人們喝醉時(shí)他們常常會(huì)持有毒品），或者如果想要阻止暴力，可能很容易地規(guī)定拳擊違法。畢竟，政治家，以及某種程度上的法官，在制定法律（我們不再相信法官不制定法律的童話）并且他們有自己的偏好，并且依從于他們自己的道德恐慌。在回內(nèi)政大臣的信件中，Williams勛爵，寫道“只有絕對(duì)必要時(shí)才應(yīng)該創(chuàng)制新罪�！保℉ansard,HL Deb，1999年7月18日，WA57）。但還要看誓言是否兌現(xiàn)。簡(jiǎn)言之，議會(huì)制定新法律可能取決于政治，而非原則。人們很有興趣知道議會(huì)花多少時(shí)間來(lái)看一則新聞諸如，比方說，危險(xiǎn)狗，卻沒有時(shí)間來(lái)審議通過深思熟屢的法律改革建議，諸如在本章最后部分討論的由法律委員會(huì)提出的那些建議。
《1998年人權(quán)法案》
本法不是因?yàn)椤稓W洲人權(quán)公約》才成為聯(lián)合王國(guó)法律的：它不是憲法也不是高級(jí)法。該法要求法院解釋法律“盡可能”（s.3（1））符合《公約》。如果有疑問的法條不能如此解釋，那么高等法院（以及上訴法院和上議院）就宣告不相容。但是這種宣告并不影響該法條的效力（s.4（1））。公共機(jī)關(guān)的行為必須符合《公約》（s.6）。
應(yīng)該注意《1998年人權(quán)法案》不適用于普通法。規(guī)避不適用的方法如下。舉精神病的例子。這方面的現(xiàn)行法可能與《公約》不符。第5條規(guī)定人人都享有個(gè)人自由和安全的權(quán)利。如果精神病判決不符合《公約》，那么法院作為公共機(jī)關(guān)，它們的行為就必須符合《公約》的規(guī)定。
這表明在以后的數(shù)年里刑法的如下領(lǐng)域可能受到《歐洲人權(quán)公約》的影響：自我防衛(wèi)辯護(hù)/阻止犯罪（第2條，生命權(quán)），嚴(yán)格責(zé)任（第3條，免受不人道和不體面的懲罰的權(quán)利），精神�。ǖ�5條，如上），嚴(yán)格責(zé)任與證明責(zé)任（第7條，公平審判和無(wú)罪推定的權(quán)利），共謀欺詐，腐化公共道德和公然猥褻（第7條，不得溯及既往），同意非致命的和性犯罪（第8條，尊重私生活）。舉一例，阻止犯罪辯護(hù)與第2條相沖突，因?yàn)椋╝）防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)中的殺人依據(jù)《公約》就不是正當(dāng)?shù)模╞）判例法，包括McCann v United kingdom（1996）21EHRR97，要求合理確信而在現(xiàn)行法中真實(shí)確信就夠了。應(yīng)該注意依據(jù)現(xiàn)行社會(huì)狀況解釋《公約》。因此古老的先例可能不再有價(jià)值。
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