[ 蘭紹江 ]——(2005-5-27) / 已閱28259次
“電子證據(jù)”概述
蘭紹江
今年4月1日，《中華人民共和國(guó)電子簽名法》開(kāi)始實(shí)施，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)電子證據(jù)專(zhuān)門(mén)立法的先河，也標(biāo)志著我國(guó)法制適應(yīng)現(xiàn)代化建設(shè)的新的里程。電子證據(jù)在我國(guó)還屬于較新的事物，為此，本人綜合若干資料編撰此文，介紹電子證據(jù)的幾個(gè)問(wèn)題，供初學(xué)者入門(mén)。
一、“電子證據(jù)”定義
隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，電子商貿(mào)活動(dòng)和其他許多基于網(wǎng)絡(luò)的人際交往大量出現(xiàn)，電子文件已經(jīng)成為傳遞信息、記錄事實(shí)的重要載體。在這些方面一旦發(fā)生糾紛或案件，相關(guān)的電子文件就成為重要的證據(jù)。電子證據(jù)(Electronic Evidence)就是被作為證據(jù)研究的、能夠證明案件相關(guān)事實(shí)的電子文件�！ �
“電子文件”(Electronic Records)定義為：“基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤(pán)、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的文件�！边@個(gè)定義表述了“電子文件”的三個(gè)基本特征：①數(shù)字化的存在形式；②不固定依附特定的載體；③可以多次原樣復(fù)制。
“電子文件”可以分為:1）字處理文件：通過(guò)文字處理系統(tǒng)形成的文件，由文字、標(biāo)點(diǎn)、表格、各種符號(hào)或其他編碼文本組成。不同類(lèi)型的文字處理軟件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代碼規(guī)則形成的文件也不能直接讀取。所有這些軟件、系統(tǒng)、代碼連同文本內(nèi)容一起，構(gòu)成了字處理文件的基本要素。2）圖形處理文件：由計(jì)算機(jī)專(zhuān)門(mén)的軟件系統(tǒng)輔助設(shè)計(jì)或輔助制造的圖形數(shù)據(jù)，通過(guò)圖形人們可以直觀地了解非連續(xù)性數(shù)據(jù)間的關(guān)系，使得復(fù)雜的信息變得生動(dòng)明晰。3）數(shù)據(jù)庫(kù)文件：由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的文件。數(shù)據(jù)庫(kù)系統(tǒng)的功能是輸入和存儲(chǔ)數(shù)據(jù)、查詢(xún)記錄以及按照指令輸出結(jié)果，它具有很高的信息價(jià)值，但只有經(jīng)過(guò)整理匯總之后，才具有實(shí)際的用途和價(jià)值。4）程序文件：計(jì)算機(jī)進(jìn)行人機(jī)交流的工具，軟件就是由若干個(gè)程序文件組成的。5）影、音、像文件：即通常所說(shuō)的“多媒體”文件，通常經(jīng)過(guò)掃描識(shí)別、視頻捕捉、音頻錄入等綜合編輯而成。
信息技術(shù)的發(fā)展，使文件趨向形式的多元化，往往在一種文件形式中又包含其他文件形式的鏈接功能，這就是超文本或復(fù)合文本文件。復(fù)合文本文件通過(guò)作者定義的鏈接，使讀者可以在各種軟件形成的文件交叉路徑之間瀏覽。
當(dāng)這些電子文件在訴訟中作為證據(jù)使用時(shí)就是電子證據(jù)，例如在電子商務(wù)中的電子合同、電子提單、電子保險(xiǎn)單、電子發(fā)票等；電子證據(jù)的證據(jù)形式還包括電子文章、電子郵件、光盤(pán)、網(wǎng)頁(yè)、域名等。
二、“電子證據(jù)”的法律定位
對(duì)于電子證據(jù)的法律定位，即它歸屬于哪一類(lèi)證據(jù)，法學(xué)界尚在討論，主要觀點(diǎn)有如下四種：
第一、認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸屬于 “視聽(tīng)資料”。理由是：電子證據(jù)的內(nèi)容必須在計(jì)算機(jī)等終端上以圖形、數(shù)字、符號(hào)等形式顯示，其使用的存儲(chǔ)介質(zhì)（電磁介質(zhì)）、再現(xiàn)載體（電子設(shè)備）以及表現(xiàn)形式（文字、聲音和圖象的結(jié)合）均與“視聽(tīng)資料”的特點(diǎn)相同。因此可以對(duì)“視聽(tīng)資料”進(jìn)行“擴(kuò)張式解釋”來(lái)涵蓋電子證據(jù)。
第二、認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸屬于“書(shū)證”。理由是：根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第11條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，已經(jīng)將“數(shù)據(jù)電文”這一典型的電子證據(jù)形式納入了“書(shū)面形式”范圍，實(shí)際上已經(jīng)在立法上明確了電子證據(jù)的法律地位。若將電子證據(jù)歸入“視聽(tīng)資料”一類(lèi)，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。
第三、有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)既不屬于書(shū)證，也不屬于視聽(tīng)資料，而是獨(dú)立存在的一種新的證據(jù)類(lèi)型，應(yīng)當(dāng)作為單獨(dú)序列證據(jù)。理由如下：
a)電子證據(jù)與書(shū)證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。從載體看，書(shū)證中的文字、符號(hào)、圖形等直接存在于可見(jiàn)載體之上并能直觀地顯示；而電子證據(jù)則以模擬和數(shù)字信號(hào)形式存在于磁性載體之上，不經(jīng)過(guò)一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。兩者的儲(chǔ)存方式與再現(xiàn)方式都有區(qū)別。從特性看，書(shū)證具有不易篡改、保真性較好的特點(diǎn)，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)；而電子證據(jù)易被刪改和復(fù)制，且不留痕跡、難以恢復(fù)。因此，書(shū)證具有較強(qiáng)的證明力，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用；而電子證據(jù)證明力相對(duì)較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。
b)電子證據(jù)與視聽(tīng)資料在內(nèi)涵和外延上不能重合。視聽(tīng)資料是通過(guò)影像和聲音表現(xiàn)、以視覺(jué)和聽(tīng)覺(jué)來(lái)直接感知的。其中聲音是通過(guò)單一媒體來(lái)表現(xiàn)的，影像既有單一媒體形式，也有復(fù)合媒體形式。而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，這是其他視聽(tīng)資料所不具備的特點(diǎn)。從這點(diǎn)來(lái)看，視聽(tīng)資料不能涵蓋電子證據(jù)，而電子證據(jù)卻可以包容視聽(tīng)資料。
c) 建議以電子證據(jù)取代視聽(tīng)資料，與書(shū)證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄并列，作為一種獨(dú)立證據(jù)系列。理由：訴訟法將證據(jù)分為七類(lèi)，把視聽(tīng)資料與書(shū)證、物證等證據(jù)并列，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)電子證據(jù)認(rèn)識(shí)有限；隨著對(duì)電子證據(jù)的深入認(rèn)識(shí)，它在證據(jù)體系中具有明顯區(qū)別于其他證據(jù)的特點(diǎn)，理應(yīng)有其獨(dú)立的位置，以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展和現(xiàn)代法學(xué)的需要，加強(qiáng)電子證據(jù)的法律地位，促進(jìn)電子證據(jù)的科學(xué)、規(guī)范使用。
第四、還有學(xué)者認(rèn)為，不能將電子證據(jù)簡(jiǎn)單地歸入哪一類(lèi)證據(jù)，電子證據(jù)只是證據(jù)的表現(xiàn)形式，我國(guó)訴訟法規(guī)定的七類(lèi)證據(jù)都有可能以電子證據(jù)的形式出現(xiàn)；如：電子書(shū)證（電子合同）、電子物證（如侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪時(shí)留下的“痕跡”）、電子筆錄等。
三、“電子證據(jù)”的特性
作為一類(lèi)新型的證據(jù)，電子證據(jù)具有自身的幾個(gè)基本特性：
1、技術(shù)依賴(lài)性。電子證據(jù)的形成與存在必須依賴(lài)于現(xiàn)代電子技術(shù)設(shè)備和技術(shù)手段而實(shí)現(xiàn)；電子證據(jù)的調(diào)取與再現(xiàn)也必須借助一定的技術(shù)設(shè)備、通過(guò)一定的技術(shù)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)。
2、形式復(fù)合性。電子證據(jù)更多地表現(xiàn)為多媒體形式，集文本、影像、聲音等多種形式于一身，在信息的表達(dá)上更為豐富、生動(dòng)。
3、儲(chǔ)存與傳遞的隱蔽性。電子證據(jù)以電磁等形式存在于介質(zhì)之上，它占位和傳遞的實(shí)體是電磁波和二進(jìn)位數(shù)據(jù)編碼，肉眼無(wú)法直接感受這些無(wú)形的信號(hào)，只有經(jīng)專(zhuān)門(mén)的設(shè)備和技術(shù)才能顯示為肉眼可見(jiàn)的形態(tài)。
4、易于變?cè)煨浴１４嬗诖判越橘|(zhì)上的電子證據(jù)是可擦寫(xiě)的數(shù)據(jù)，在存儲(chǔ)、傳輸和使用過(guò)程中，極易遭到截取、篡改、刪除等破壞，且可不留痕跡（有人稱(chēng)此為“脆弱性”）。
正因?yàn)殡娮幼C據(jù)的隱蔽性和易于遭到篡改，給證據(jù)的審查、認(rèn)定帶來(lái)難度，所以一般認(rèn)為其證明力相對(duì)低下。而且對(duì)于電子證據(jù)來(lái)說(shuō)，“原件”不能為肉眼所見(jiàn)，當(dāng)它以某種方式顯示出來(lái)時(shí)，已經(jīng)失去了原件的屬性，案件當(dāng)事人提交的只能是復(fù)制品，是“傳來(lái)證據(jù)”。這也影響到電子證據(jù)的證明力。
四、“電子證據(jù)”證明力的認(rèn)定
我國(guó)訴訟法規(guī)定，任何證據(jù)都必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)（定案）的根據(jù)。提交法庭的電子證據(jù)是否具有證明力，同樣要經(jīng)過(guò)調(diào)查后才能認(rèn)定。
從證據(jù)學(xué)原理來(lái)講，某一證據(jù)要保證其真實(shí)可靠，必須在其運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)都有輔助證據(jù)加以證明，即構(gòu)成證據(jù)鎖鏈。一般來(lái)說(shuō)，電子證據(jù)需要審查的環(huán)節(jié)包括以下幾個(gè)方面:
①審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)：電子證據(jù)是否是在正常的活動(dòng)中按常規(guī)程序生成的；生成電子證據(jù)的系統(tǒng)是否曾被非法人員控制；系統(tǒng)的維護(hù)和調(diào)試是否處于正常狀態(tài)；生成電子證據(jù)的程序是否可靠；人工錄入電子證據(jù)時(shí)，錄入者是否被有效地監(jiān)督并按照嚴(yán)格的操作程序合法錄入等。這些因素都會(huì)影響生成的電子證據(jù)的真實(shí)可靠性，所以在認(rèn)證時(shí)應(yīng)一一加以分析判斷。
②審查電子證據(jù)的存儲(chǔ)環(huán)節(jié)：存儲(chǔ)電子證據(jù)的方法是否科學(xué)；存儲(chǔ)電子證據(jù)的介質(zhì)是否可靠；存儲(chǔ)電子證據(jù)的人員是否公正、獨(dú)立；存儲(chǔ)電子證據(jù)時(shí)是否加密；所存儲(chǔ)的電子證據(jù)是否會(huì)遭受未經(jīng)授權(quán)的接觸等等。
③審查電子證據(jù)的傳送環(huán)節(jié):經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳遞、輸送的電子證據(jù)，其間的任何一個(gè)環(huán)節(jié)都可能發(fā)生信息丟失、改變，從而降低電子證據(jù)的證明力。因此認(rèn)證時(shí)要調(diào)查分析傳遞、接收電子證據(jù)時(shí)所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)、可靠；傳遞電子證據(jù)的“中間人”（如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商等）是否公正；電子證據(jù)在傳遞的過(guò)程中有無(wú)加密措施、有無(wú)可能被非法截獲等。
④審查電子證據(jù)的收集環(huán)節(jié)。電子證據(jù)是由誰(shuí)收集的，收集證據(jù)者與案件有無(wú)利害關(guān)系；收集電子證據(jù)的過(guò)程中是否遵守了法律的有關(guān)規(guī)定；收集、提取電子證據(jù)的方法(如備份、打印輸出等)是否科學(xué)、可靠；收集者在對(duì)證據(jù)進(jìn)行重組、取舍時(shí)是否客觀公正，所采用的方法是否科學(xué)可靠等等。
⑤電子證據(jù)是否被刪改過(guò)。法官可以指派或聘請(qǐng)具有專(zhuān)門(mén)技術(shù)知識(shí)的人對(duì)證據(jù)進(jìn)行鑒定。若將電子證據(jù)與其曾經(jīng)由第三方保留的原件或備份進(jìn)行比較核實(shí)，則是實(shí)踐中可行的捷徑。所以，事先公證無(wú)疑是最有效的措施；北京市高級(jí)人民法院頒行的《關(guān)于辦理各類(lèi)案件有關(guān)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》規(guī)定:“用有形載體固定或者表現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料的復(fù)制件，其制作應(yīng)經(jīng)公證或者經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)后，才具有與原件同等的證明力�！�
以上的審查實(shí)際包含了對(duì)電子證據(jù)完整性的認(rèn)定。
完整性(Integrality)是考察電子證據(jù)證明力的一個(gè)特殊指標(biāo)。完整性共有兩層意義:一是電子證據(jù)本身的完整性，指數(shù)據(jù)內(nèi)容保持完整和末予改動(dòng)（不包括不影響內(nèi)容完整性的一些必要的技術(shù)添加）；二是電子證據(jù)所依賴(lài)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性，主要表現(xiàn)為:第一，記錄該數(shù)據(jù)的系統(tǒng)必須處于正常的運(yùn)行狀態(tài)；第二，在正常運(yùn)行狀態(tài)下，系統(tǒng)對(duì)相關(guān)過(guò)程必須有完整的記錄；第三，該數(shù)據(jù)記錄必須是在相關(guān)活動(dòng)的當(dāng)時(shí)或即后制作的。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性實(shí)際上同電子證據(jù)的完整性密切相關(guān)，前者是為了保證后者而設(shè)置的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。
從理論上講，電子證據(jù)所遭到的篡改往往是難以察覺(jué)的，如果一味強(qiáng)調(diào)舉證方必須證明其真實(shí)可靠，有時(shí)是過(guò)于苛求的；因此對(duì)電子證據(jù)可靠性的認(rèn)定可以轉(zhuǎn)向?qū)ο嚓P(guān)否定因素的排除，如果電子證據(jù)所依賴(lài)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯(cuò)的監(jiān)測(cè)或稽核手段，而且其運(yùn)行過(guò)程是正常的，那么該電子證據(jù)就己經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其真實(shí)可靠，除非另有相反的證據(jù)。
電子證據(jù)的證明力認(rèn)定是電子證據(jù)認(rèn)證的核心，對(duì)于電子證據(jù)證明力高低的比較，學(xué)者們一般認(rèn)為：
(一)經(jīng)過(guò)公證的電子證據(jù)的證明力大于未經(jīng)公證的電子證據(jù)；
(二)在正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中制作的電子證據(jù)的證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)；
(三)由不利方保存的電子證據(jù)的證明力最大，由中立的第三方（如ISP服務(wù)商、EDI服務(wù)中心）保存的電子證據(jù)的證明力次之，由有利方保存的電子證據(jù)的證明力最小。（筆者對(duì)此不完全贊同，我認(rèn)為中立方保存的證據(jù)最客觀，當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。）
五、“電子證據(jù)”的收集與檢驗(yàn)
（一）收集電子證據(jù)的基本程序。
當(dāng)不涉及專(zhuān)門(mén)的計(jì)算機(jī)檢查與維護(hù)技術(shù)時(shí)，偵察和司法人員可以采取簡(jiǎn)單的取證方式：首先由提供證據(jù)的操作人員打開(kāi)計(jì)算機(jī)找到所需收集的證據(jù)；然后由取證人員確認(rèn)該文件及該文件的形成時(shí)間，采用打印或拷貝的方式予以提取固定。如現(xiàn)場(chǎng)打印文件時(shí)，取證人員必須監(jiān)督打印過(guò)程，防止計(jì)算機(jī)操作人員在打印過(guò)程中修改文件。如采用拷貝方式取證，取證人員應(yīng)當(dāng)自備計(jì)算機(jī)，拷貝后，將軟盤(pán)或光盤(pán)插入自備計(jì)算機(jī)中進(jìn)行檢查。在查找證據(jù)過(guò)程中，如遇技術(shù)問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)邀請(qǐng)專(zhuān)家予以協(xié)助。
無(wú)論采取那種取證方式，在固定證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場(chǎng)制作檢查（取證）筆錄。筆錄主要包括：①案由；②參加檢查的人員姓名及職務(wù)；③檢查的簡(jiǎn)要過(guò)程（檢查時(shí)間、檢查地點(diǎn)及檢查順序等）；④檢查中出現(xiàn)的問(wèn)題及解決方法；⑤取證方式及取證份數(shù)，注明數(shù)據(jù)信息在計(jì)算機(jī)中的位置（如存放于那個(gè)文件夾中等）；⑥參與檢查的人員簽名。
對(duì)于涉及計(jì)算機(jī)技術(shù)問(wèn)題的復(fù)雜情況取證，需要專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員協(xié)助進(jìn)行電子證據(jù)的收集和固定。一般是：先由計(jì)算機(jī)專(zhuān)家檢查硬件設(shè)備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設(shè)備，保證計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的信息在取證過(guò)程中不被修改或損毀；與此同時(shí)，偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)訪(fǎng)問(wèn)：詢(xún)問(wèn)計(jì)算機(jī)是否設(shè)置密碼及密碼的組成，使用的軟件及軟件的來(lái)源，誰(shuí)負(fù)責(zé)軟件的維護(hù)、調(diào)整，對(duì)軟件作過(guò)哪些修改，計(jì)算機(jī)的日常管理情況，是否出現(xiàn)過(guò)故障（如病毒感染等）及如何解決的，案件所涉及的資料存放于存儲(chǔ)設(shè)備的什么位置，有無(wú)備份等。
檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)隱蔽文件的查找。有備份的，應(yīng)由計(jì)算機(jī)專(zhuān)家同時(shí)檢查備份文件，查明備份文件與原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷貝計(jì)算機(jī)文件，固定電子證據(jù)。
固定證據(jù)后，制作檢查筆錄。除前述檢查筆錄的內(nèi)容外，對(duì)解密、數(shù)據(jù)測(cè)試等過(guò)程也應(yīng)當(dāng)作出詳細(xì)的記錄。
考慮到計(jì)算機(jī)操作人員可能不提供密碼，計(jì)算機(jī)專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)攜帶解密工具；對(duì)可能需要進(jìn)行數(shù)據(jù)測(cè)試的，專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)攜帶事相應(yīng)的測(cè)試軟件；必要時(shí)，可以對(duì)整個(gè)取證及軟件測(cè)試過(guò)程進(jìn)行錄像。
收集和固定電子證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)把握如下二點(diǎn)：
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