[ 李少華 ]——(2005-5-20) / 已閱27095次
淺 析 格 式 條 款
提要：
格式條款是預(yù)由當(dāng)事人一方為之確定，他方當(dāng)事人惟得依其既定內(nèi)容，為加入之契約。格式條款制度的規(guī)范意旨在于避免強(qiáng)者利用契約自由壓迫弱者，避免單方自由。
條款是否經(jīng)由當(dāng)事人約定納入合同，提供條款一方是否具有締約優(yōu)勢(shì)，是格式條款認(rèn)定的前提條件。格式條款內(nèi)容的控制，應(yīng)當(dāng)與提供格式條款一方的提示、說明義務(wù)以及顯失公平制度相銜接。格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)以客觀解釋與不明條款解釋一并考量。格式條款的控制，應(yīng)當(dāng)由司法控制、行政管理、行業(yè)自律、改善相對(duì)人談判地位、限制壟斷等手段協(xié)力進(jìn)行。
一．格式條款的概念；
（一）概念與特征；
格式條款，又稱附合契約、定型化契約條款、一般交易條款或普通條款。“附合契約，謂契約之內(nèi)容，預(yù)由當(dāng)事人一方為之確定，他方當(dāng)事人惟得依其既定內(nèi)容，為加入之契約”。（*1）
《國際商事合同通則》第2.19條(2)規(guī)定：“標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方談判�！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第628條規(guī)定：“附合合同是指合同的條款由當(dāng)事人一方以表格或其它標(biāo)準(zhǔn)形式所決定，并且另一方只能對(duì)其完全附合的方式接受的合同�！蔽覈_(tái)灣現(xiàn)行民法典第247-1條將之表示為：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂立之契約�！蔽覈逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用，在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。
歸納以上學(xué)者學(xué)說與立法，格式條款應(yīng)當(dāng)具有以下特征：
一、內(nèi)容由一方預(yù)定，即合同的標(biāo)準(zhǔn)性。
二、對(duì)象不特定，即交易對(duì)象具有一般性。
三、內(nèi)容不容協(xié)商，即附合性，“要么訂立，要么走開”。
（二）規(guī)范意旨
傳統(tǒng)的締約方式是磋商談判，要價(jià)還價(jià)。工商業(yè)日益發(fā)展，社會(huì)分工日嗪明細(xì)，管理力求規(guī)范。面對(duì)眾多交易相對(duì)人，為規(guī)范經(jīng)營體之內(nèi)部管理、外部經(jīng)營，綜合其特定交易特征，擬定一定之合同文本或提出特定之交易條件懸掛、張貼于醒目處，如“……需知”、“……規(guī)定”。如此，對(duì)提供格式條款一方而言，可節(jié)省經(jīng)營成本并有利于規(guī)范管理，提高效率；對(duì)于相對(duì)人同樣也可以增強(qiáng)締約預(yù)期，降低締約成本。由此，格式條款得到廣泛應(yīng)用。
隨之民眾在更多的領(lǐng)域依賴社會(huì)提供，如：能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行業(yè)、特定時(shí)期、地域的龔斷或強(qiáng)勢(shì)經(jīng)營條件，促成了其締約上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。這種締約的優(yōu)勢(shì)，表現(xiàn)在其提供的“標(biāo)準(zhǔn)合同”、“店堂告示”、“顧客須知”甚至“敬告廣大……”上。限制對(duì)方權(quán)利、加重對(duì)方責(zé)任、模糊交易條件、設(shè)定不公平的失權(quán)條款和管轄條款、并為對(duì)方追究自己責(zé)任設(shè)置諸多條件與障礙……
格式條款的法律規(guī)定正是為了解決上述矛盾，“如何在契約自由的體制下，規(guī)律不合理的交易條款，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，不能假借契約自由之名，壓榨弱者，……”（*2）。
（三）我國關(guān)于格式條款概念規(guī)定之評(píng)析。
對(duì)比上述羅列的一些關(guān)于格式條款概念的立法,我國《合同法》與其他立法顯然不同的是：對(duì)于格式條款的附合性這一根本特征，沒有予以明確（＊3）。概念不明晰，將給認(rèn)定造成不便。
二．格式條款的認(rèn)定；
實(shí)踐中，作者認(rèn)為以下問題值得注意：
（一）由當(dāng)事人約定納入合同內(nèi)容。
我國《合同法》第12條規(guī)定： “合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（1）當(dāng)事人的姓名、名稱和住址；（2）標(biāo)的；……”�？煞Q之為合同條款，首先必要由當(dāng)事人約定，納入合同內(nèi)容，無論采何種訂約方式，無論明示、默示或合于社會(huì)之一般交易觀念。此為認(rèn)定格式條款之首要前提�！捌髽I(yè)廠商于訂約時(shí)，應(yīng)依明示或其他合理適當(dāng)方式，告知相對(duì)人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對(duì)人有適當(dāng)機(jī)會(huì)了解條款內(nèi)容。唯有具備這二項(xiàng)要件，定型化契約條款始能因相對(duì)人同意而成為契約內(nèi)容�！保ǎ�4）
因此，相對(duì)人在合同成立后的任何時(shí)候，再被告知的任何情事，無論對(duì)其是否有利，均不被認(rèn)為是業(yè)已成立的那一合同關(guān)系的內(nèi)容。當(dāng)然，基于私法自治原則，相對(duì)人可以依自己的意思，同意對(duì)原合同內(nèi)容進(jìn)行“變更”“終止”的要約。否則，任由合同之一方可任意決定合同之內(nèi)容，契約平等自由則無從談起。如：
（1）在超市的出口處，標(biāo)示“貨品出門，概不負(fù)責(zé)”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退貨時(shí)，被店員告知，依其內(nèi)部財(cái)務(wù)制度，退貨需于三日以內(nèi)或只許調(diào)換我店內(nèi)任何商品而不予退貨。
（3）住宿付壓金后，在房間門后或賓客需知上發(fā)現(xiàn)“房?jī)?nèi)任何物品之丟失毀損，均由賓客三倍負(fù)責(zé)。”
（4）洗衣店、照像館之收費(fèi)或取衣（像）憑條背后印刷之所謂“條款”，均是收款、取物之憑證，均是在合同已成立，相對(duì)人已履行全部合同主義務(wù)（付款義務(wù)）后被告知的，無論是否提示，皆不應(yīng)被認(rèn)為屬合同條款，更匆論格式條款。
（5）所謂“行規(guī)”“職業(yè)貫行”，若非為相對(duì)人在訂立合同之前或之時(shí)即可得而知，均不應(yīng)被認(rèn)為屬于合同之內(nèi)容。
（二）提供格式條款一方具有締約優(yōu)勢(shì)。
訂立合同時(shí)，要約或要約邀請(qǐng)中表明的，向任何人均不容變更之條款，作為訂立合同之保留條件。雖符合前述，合同的標(biāo)準(zhǔn)性、附合性、交易對(duì)象之一般性；但若該合同方在訂立合同時(shí)，無締約優(yōu)勢(shì)，則法律毫無加以干涉，對(duì)一方依格式條款進(jìn)行特別保護(hù)之必要。如以下數(shù)例：
1、甲廠欲就其生產(chǎn)之A產(chǎn)品，欲在全國誠招經(jīng)銷商，為防止竄貨或低價(jià)傾銷，特制定規(guī)范全國市場(chǎng)之《銷售網(wǎng)絡(luò)章程》，并在與各各經(jīng)銷商訂立之《經(jīng)銷合同書》中明確約定，《銷售網(wǎng)絡(luò)章程》所定之內(nèi)容，作為雙方訂立合同之重要部分。同時(shí)《經(jīng)銷合同書》亦采取一致內(nèi)容，如進(jìn)貨價(jià)格，銷售定額，返利等諸多條款均明示不容協(xié)商。同為經(jīng)營之實(shí)體，生產(chǎn)廠商與經(jīng)銷商實(shí)力對(duì)比各有強(qiáng)弱，難求一律。實(shí)難發(fā)現(xiàn)該合同之不特定對(duì)象，有何需特別保護(hù)之必要。
2、一商人經(jīng)銷各類工業(yè)隔熱材料，客戶均較之為強(qiáng)。然屬下業(yè)務(wù)員甚難控制約束，為此特制定標(biāo)準(zhǔn)訂貨合同交于業(yè)務(wù)員。為盡可能規(guī)范業(yè)務(wù)員行為，側(cè)重保護(hù)自已之權(quán)益，特請(qǐng)律師，協(xié)助制定，不許業(yè)務(wù)員變更訂立合同。然客戶仍多違約。
由此，對(duì)于沒有締約優(yōu)勢(shì)的一方提供的標(biāo)準(zhǔn)合同，或保留條款，不應(yīng)認(rèn)定為格式條款進(jìn)行調(diào)整，其本質(zhì)上仍屬于一般的訂立方式，無特別保護(hù)之必要。尤其同為無壟斷依附關(guān)系的商事主體之間的商事合同，各有把握商業(yè)機(jī)會(huì)、估量商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、自我決定之權(quán)利，另有重大誤解、顯失公平似無法律干涉之必要。
三、格式條款之內(nèi)容控制
（一）格式條款內(nèi)容控制之必要
前已述及格式條款系一方當(dāng)事人，內(nèi)容由一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂，在訂立合同之時(shí)，對(duì)方無協(xié)商之余地。根本在于一方當(dāng)事人具有的事實(shí)上的締約優(yōu)勢(shì)，法律非由進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，則難以達(dá)其規(guī)范目的。實(shí)為必要。
（二）格式條款內(nèi)容控制之程度；
格式條款之效力強(qiáng)制規(guī)定旨在否定—一方當(dāng)事人利用格式條款方式濫用締約優(yōu)勢(shì)（違背誠實(shí)信用之交易原則），嚴(yán)重?fù)p及締約相對(duì)人利益（導(dǎo)致雙方利益之嚴(yán)重失衡），破壞自由平等之交易秩序之行為之效力，給予格式條款相對(duì)弱勢(shì)一方以最低限度的靜態(tài)的、一般化的保護(hù)。
但格式條款的效力限制并非旨在剝奪格式條款一方，維護(hù)自我利益的權(quán)利。格式條款一方本自交易之安全需要，對(duì)自我利益的適當(dāng)限度的保護(hù)，對(duì)雙方當(dāng)事人合同履行中可能出現(xiàn)的情況，在適當(dāng)程度上結(jié)合內(nèi)部之管理，規(guī)定解決之方式亦無不可。格式條款之出現(xiàn)，提供方接受方，均因而受益，維社會(huì)之發(fā)展，當(dāng)共同承擔(dān)難免之不利。同時(shí)提供格式條款一方，在制定合同之時(shí)也同時(shí)存在，不利之處：或由于相對(duì)人之不特定導(dǎo)致，履行能力無以保證；或由于法律規(guī)定強(qiáng)制締約義務(wù)。
綜上所述：對(duì)格式條款的效力限制應(yīng)當(dāng)限制在必要的范圍之內(nèi)，逾越必要之限度，一則對(duì)提供格式條款一方過于嚴(yán)苛，再者法律規(guī)定與社會(huì)實(shí)踐發(fā)生脫節(jié)，更難達(dá)成其規(guī)范目的。
（三）我國關(guān)于格式條款內(nèi)容控制規(guī)定的檢討。
我國《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效�！钡瑫r(shí)，我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”
我國《合同法》對(duì)格式條款的內(nèi)容的限制是通過，在內(nèi)容上和程序上進(jìn)行兩方面的控制。但此兩方面的控制，卻不盡協(xié)調(diào)：一方面在程序的控制上，要求“采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款”，但同時(shí)又徑使“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的條款無效，使提供格式條款一方的提示義務(wù)陷入尷尬境地。
值得借鑒的是：我國臺(tái)灣現(xiàn)行民法典第247－1條規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款面訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。一 免除或減輕預(yù)定預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者；二 加重他方當(dāng)事人之責(zé)任者；三 使他方當(dāng)事人拋棄權(quán)利或限制其行使權(quán)利者；四 其他于他方當(dāng)事人有重大不利益者�！�
因此，作者認(rèn)為：在程序上要求提供一方在制定格式條款時(shí)應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并規(guī)定其對(duì)免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)。同時(shí)在內(nèi)容上結(jié)合我民法規(guī)定的顯失公平制度予以調(diào)整。但不同的是，格式條款顯失公平者，徑使之無效。
另有“意外條款排除規(guī)則”，也是值得借鑒和學(xué)習(xí)的的。
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