[ 鄭聞胤 ]——(2005-5-16) / 已閱37245次
略論同性性強(qiáng)暴
福建政法管理干部學(xué)院 鄭聞胤
摘要 近年來(lái),社會(huì)上出現(xiàn)不少前所未有的同性性強(qiáng)暴案件.在中國(guó)逐步走向法治化的今天,同性性強(qiáng)暴也舊成了萬(wàn)眾矚目的熱點(diǎn)話題.本文就此新出的社會(huì)問(wèn)題,立足于法理學(xué)、刑法學(xué)和現(xiàn)行法律規(guī)章，及結(jié)合社會(huì)實(shí)踐，從同性性強(qiáng)暴的存在現(xiàn)狀、司法實(shí)踐及完善立法三個(gè)方面問(wèn)題提出個(gè)人膚淺看法。
關(guān)鍵詞 同性性強(qiáng)暴 性權(quán)利 完善立法 強(qiáng)奸罪 性行為
引 言
隨著社會(huì)逐步走向開(kāi)放與多樣化的今天，同性性強(qiáng)暴案件頻頻發(fā)生，它成為我國(guó)司法實(shí)踐中的新難題。筆者參照《刑法》中強(qiáng)奸的定義，依據(jù)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的案例，對(duì)同性性強(qiáng)暴作出如下定義：是指以暴力、脅迫或其他手段，違背他人意志，強(qiáng)迫與他人發(fā)生違背自然規(guī)律的同性性行為。同性性強(qiáng)暴侵犯的客體是公民的性權(quán)利，特別是男性公民的性自由權(quán)。事實(shí)上它造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害，影響極其惡劣，危害了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。然而，在我國(guó)現(xiàn)行法律卻沒(méi)有對(duì)同性性強(qiáng)暴行為作出具體的明文規(guī)定，因此在現(xiàn)實(shí)的案件中，就不能對(duì)該行為進(jìn)行合理的處罰。法律的真空使受害人的性權(quán)利得不到有效的司法保護(hù)，如何對(duì)同性性強(qiáng)暴進(jìn)行法律規(guī)范是我國(guó)亟待解決的立法問(wèn)題。
一、同性性強(qiáng)暴存在的現(xiàn)狀分析
(一)同性性強(qiáng)暴產(chǎn)生的社會(huì)原因
據(jù)《新京報(bào)》報(bào)道：受害人孫戰(zhàn)，21歲，安徽淮北人，鄭州市某行政機(jī)關(guān)的一名保安。2003年6月，孫戰(zhàn)受到該行政機(jī)關(guān)工作人員張某的性強(qiáng)暴。
據(jù)《鄭州晚報(bào)》報(bào)道：2004年4月7日凌晨1點(diǎn)，在鄭州某公園內(nèi)，男青年張華被一陌生男子哄騙到其家，睡著后遭性強(qiáng)暴。案發(fā)后張華報(bào)警，警方及時(shí)將施暴男子抓獲歸案，該施暴男子承認(rèn)自己是同性戀者，看見(jiàn)張華那么帥氣，就誘騙到家中后強(qiáng)暴張華。
同性性強(qiáng)暴屢見(jiàn)報(bào)端，成為一個(gè)不容忽視的社會(huì)問(wèn)題。筆者初步考察了它產(chǎn)生的社會(huì)原因：1、性觀念發(fā)生的變化是產(chǎn)生同性性強(qiáng)暴的前提條件。近年來(lái)，隨著性開(kāi)放思潮的影響，人們傳統(tǒng)的性觀念開(kāi)始發(fā)生變化，性行為的方式也變得多樣化起來(lái)，除了傳統(tǒng)的男女之間性交以外，還存在口交、肛交、使用性工具性交等方式；性交主體也從異性之間，轉(zhuǎn)變?yōu)橥灾g。性交方式的多樣化，促使同性性強(qiáng)暴成為了可能。2、大量同性戀者的存在是產(chǎn)生同性性強(qiáng)暴的基礎(chǔ)。同性戀行為自古以來(lái)就一直存在，在社會(huì)走向多元化與包容化的今天，同性戀者基本上得到社會(huì)的普遍理解，根據(jù)衛(wèi)生部官方調(diào)查結(jié)果顯示，中國(guó)大陸同性戀人群基數(shù)大約為4000萬(wàn)，它已經(jīng)成為社會(huì)學(xué)意義上的真正族群。在當(dāng)前同性間婚姻法律并不認(rèn)可的情況下，同性性關(guān)系必然存在失衡狀態(tài)，當(dāng)這種情況發(fā)嚴(yán)重時(shí)，就必然會(huì)出現(xiàn)同性性強(qiáng)暴這一社會(huì)現(xiàn)象。
(二)同性性強(qiáng)暴的社會(huì)危害性
現(xiàn)實(shí)頻頻發(fā)生的案例表明，同性性強(qiáng)暴行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1、嚴(yán)重侵犯了公民的性權(quán)利，公民享有性自由權(quán)，同性性強(qiáng)暴對(duì)公民的性自由權(quán)構(gòu)成侵害，同時(shí)也侵害到公民的身心健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)。現(xiàn)實(shí)證明，同性性強(qiáng)暴造成的傷害并不亞于異性間性強(qiáng)暴行為，它會(huì)給受害者的身體與心理造成極其嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷，影響受害者自我認(rèn)同感，使心理承受能力弱的被害人容易發(fā)生心理扭曲和崩潰。2、對(duì)于社會(huì)秩序的危害，目前，同性性強(qiáng)暴的受害方，常常會(huì)選擇"私力"救濟(jì)的方法，往往采用違法手段來(lái)報(bào)復(fù)施暴者，造成社會(huì)秩序進(jìn)一步破壞；另外由于現(xiàn)在同性性強(qiáng)暴不是犯罪行為，這將縱容施暴者實(shí)施同性性強(qiáng)暴行為，造成此類案件不斷增多。3、增加了傳播性病和艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)施同性性強(qiáng)暴的行為人一般都是同性戀者，根據(jù)我國(guó)傳染病防治機(jī)構(gòu)的調(diào)查報(bào)告顯示，同性戀群體中感染性病艾滋病的比例是非常高低的。在發(fā)生同性性強(qiáng)暴時(shí)，非常容易傳染性病與艾滋病。特別是男性之間進(jìn)行的肛交，容易導(dǎo)致又薄又脆弱的直腸粘膜破損，施暴者精液中的艾滋病毒（HTV）極易通過(guò)直腸粘膜內(nèi)的細(xì)微損傷處，與對(duì)方的血液接觸而傳播。
二、社會(huì)司法實(shí)踐中案例的淺析
(一)中國(guó)首例同性性強(qiáng)暴索賠案
據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道：2004年8月21日凌晨，受害人16歲少年在打工的酒店包間內(nèi)被38歲的男經(jīng)理以暴力手段強(qiáng)行與他發(fā)生同性性行為。事發(fā)后，該少年及時(shí)報(bào)警，施暴者被抓獲歸案，該男經(jīng)理承認(rèn)了自己是同性戀者并供訴了整個(gè)性強(qiáng)暴的實(shí)施過(guò)程。8月23日大連市公安局中同分局根據(jù)施暴者的供述，受害人的證詞及醫(yī)院診斷書(shū)，查明同性性強(qiáng)暴事實(shí)后，依據(jù)《治案管理處罰條例》第十九條的規(guī)定，屬于"流氓活動(dòng)"，對(duì)其給予行政拘留十五日的處罰。
2004年9月，受害少年聘請(qǐng)律師，將施暴者告上法庭請(qǐng)求人身?yè)p害賠償，12月9日遼寧省大連市中山區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決，認(rèn)為同性間性暴力造成的傷害不亞于異性間性暴力行為，判令施暴者賠償原告人民幣五萬(wàn)元。
該案后來(lái)引起了社會(huì)各界的極大關(guān)注，該老板的行為是否構(gòu)成犯罪？是否該受到刑事處罰，成為人們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
(二)司法實(shí)踐中的無(wú)罪認(rèn)定
在本案中，施暴者實(shí)施暴力手段，侵犯了他人的性自由權(quán)，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。然而，施暴者未能以強(qiáng)奸罪論處，僅依據(jù)《治安處罰條例》被處以15日拘留這個(gè)最為嚴(yán)重的處罰。在民事方面，施暴者承擔(dān)了人身?yè)p害賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為：目前，同性性強(qiáng)暴的受害者可以尋求民事法律的保護(hù)，我國(guó)《民法通則》規(guī)定，公民享有的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)不受侵犯，同性性強(qiáng)暴嚴(yán)重危害上述公民法定權(quán)利。據(jù)此，受害者可以直接以自己的人身權(quán)利受到侵害為由向人民法院提起民事訴訟，要求侵害人賠償損失。當(dāng)然，民事賠償是在目前法律規(guī)章下的無(wú)奈之舉，根據(jù)《民法》中誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的基本原則，很明顯，對(duì)于這種突發(fā)性的暴力性強(qiáng)暴事件，并不利于原告方舉證，民事法律方面的保護(hù)也就大打折扣。它并不能有效保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，更不能制止和防范同性性強(qiáng)暴案件的再次發(fā)生。
在現(xiàn)有的法律制度下，認(rèn)定同性性強(qiáng)暴不屬于犯罪是依據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪原則，這是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)。在我國(guó)1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原則。該原則的含義是：什么行為是犯罪，對(duì)具體犯罪行為應(yīng)有什么樣刑罰，都必須由法律預(yù)先加以嚴(yán)格規(guī)定；如果法律對(duì)某種行為未加規(guī)定，那么即使該行為對(duì)社會(huì)有嚴(yán)重的危害性，也不能對(duì)其進(jìn)行定罪量刑。這一原則的實(shí)施，的確會(huì)放縱一些像同性性強(qiáng)暴這樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性行為的處罰，從而導(dǎo)致個(gè)案中公正遭到犧牲；但罪刑法定原則體現(xiàn)的是以公民權(quán)利為本位的現(xiàn)代法治精神，這種原則更有利于嚴(yán)格限制國(guó)家司法權(quán)力的濫用，使公民權(quán)利得到更好更廣泛的保護(hù)。筆者認(rèn)為：實(shí)體上的不公正，是個(gè)別案件正義上的缺失，而程序上的不公正，則是社會(huì)全部司法制度正義性的普遍喪失。我們不能因?yàn)樘幜P同性性強(qiáng)暴這種新現(xiàn)象，而違背刑法的基本原則。當(dāng)現(xiàn)有的法律制度對(duì)此無(wú)能為力時(shí)，就需要通過(guò)立法程序來(lái)修訂和完善我國(guó)的法律，使其能夠適應(yīng)時(shí)代與社會(huì)發(fā)展。
(三)我國(guó)法律的盲點(diǎn)
筆者就我國(guó)法律有關(guān)同性性強(qiáng)暴的規(guī)定作一簡(jiǎn)單回顧。1979年《刑法》關(guān)于同性性強(qiáng)暴的規(guī)定，1979年刑法第一百六十條流氓罪中規(guī)定的："其他流氓活動(dòng)"及1984年11月2日頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定雞奸幼童的、少年的或者以暴力、脅迫等多次雞奸，情節(jié)嚴(yán)重的即構(gòu)成流氓罪。這里雞奸即同性性強(qiáng)暴。
在1997年《刑法》制定時(shí)，為了更好適應(yīng)法治化的要求，分解流氓罪這一個(gè)過(guò)于籠統(tǒng)的"口袋罪"，在《新刑法》中將流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪四個(gè)新罪名，并取消了原流氓罪的法條。在新分的四個(gè)罪及其他各項(xiàng)罪名中，均找不到有關(guān)同性性強(qiáng)暴的規(guī)定，可以說(shuō)，同性間性強(qiáng)暴成為我國(guó)現(xiàn)在法律的盲點(diǎn)。
三、完善同性性強(qiáng)暴立法的構(gòu)想
(一)考察同性性強(qiáng)暴立法的可行性
1、刑事立法必要性
目前，我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪只對(duì)婦女的性權(quán)利進(jìn)行法律保護(hù)，而對(duì)男子的性權(quán)利保護(hù)還存在法律的空白。其實(shí)，性自由權(quán)并不是女性公民所獨(dú)有的，也不能認(rèn)為只有女性公民性權(quán)利才受法律的保護(hù)。簡(jiǎn)單地把侵害性權(quán)利的行為理解為是男性對(duì)女性公民性權(quán)利的侵害，而人為地把同性間及女性對(duì)男性的性侵犯排除在刑法保護(hù)地范疇以外，是極不適當(dāng)?shù)摹?、同性性強(qiáng)暴與強(qiáng)奸行為一樣，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在刑事立法階段，犯罪的本質(zhì)是嚴(yán)重的社會(huì)危害性。同性性強(qiáng)暴所侵犯的客體是公民性權(quán)利，公民性權(quán)利是構(gòu)架公民人身權(quán)利完整內(nèi)容的重要組成部分。同性性強(qiáng)暴破壞了社會(huì)公共秩序，影響我國(guó)社會(huì)安全和穩(wěn)定。社會(huì)司法實(shí)踐證明，同性性強(qiáng)暴行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)膰?yán)重程度，并且在現(xiàn)實(shí)生活中具有一定的多發(fā)性，一般的治案處罰措施已經(jīng)無(wú)法有效防止其發(fā)生，同性性強(qiáng)暴所造成的危害結(jié)果與其接受處罰不能相適應(yīng)，過(guò)輕的處罰還可能縱容同性性強(qiáng)暴行為。3、同性性強(qiáng)暴立法體現(xiàn)了社會(huì)正義，這樣的法律價(jià)值符合人們的普遍價(jià)值觀念，人民群眾能普遍接受和自覺(jué)遵守。因此，刑事立法就有必要考慮對(duì)該行為進(jìn)行明文規(guī)定，動(dòng)用刑罰予以懲治和預(yù)防。從而保護(hù)更為廣泛的公民性權(quán)利。
2、國(guó)外立法實(shí)踐
在世界其他一些發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家和地區(qū)，同性性強(qiáng)暴已經(jīng)有很長(zhǎng)的歷史和相當(dāng)普遍性。為了適應(yīng)性侵犯多樣化發(fā)展，許多國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)、意大利、加拿大及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法均有對(duì)同性性強(qiáng)暴作出明文規(guī)定，同樣是受大陸法系影響的臺(tái)灣《刑法》把同性性強(qiáng)暴情形歸入猥褻罪中。臺(tái)灣《刑法》中猥褻罪的構(gòu)成要件有以下四點(diǎn)：(1) 犯罪侵犯客體是公民的性權(quán)利。(2)客觀上實(shí)施了猥褻的行為，采用暴力、脅迫、或者其他方法使人不能反抗的。這里猥褻行為又稱之為不自然的滿足性欲的行為，即除了自然滿足性欲行為的男性對(duì)女性奸淫外，其它一切不自然滿足性欲違反社會(huì)公序良俗的行為，如男性同性性交、人獸相交、婦女同性性交、婦女對(duì)男子之強(qiáng)制奸淫、口交、手淫、撫摸陰部、臀部或乳部等行為。但臺(tái)灣刑法典中的猥褻行為不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。(3) 主觀上存有強(qiáng)制猥褻的故意。(4)犯罪主體是年滿16周歲的公民。與臺(tái)灣立法不同的是，在1994年法國(guó)刑法典中，它將同性性強(qiáng)暴定為強(qiáng)奸罪，其中包括對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為，該"任何性進(jìn)入行為"就指肛交、口交以及異物進(jìn)入等性侵害方式。
總之，強(qiáng)奸罪作為對(duì)人權(quán)的性權(quán)利最低限度的保護(hù)，一個(gè)完善有效的強(qiáng)奸罪立法是每個(gè)法治國(guó)家的基本責(zé)任�；诖�，結(jié)合國(guó)外立法與司法實(shí)踐，聯(lián)系我國(guó)的基本國(guó)情，把同性性強(qiáng)暴行為納入刑法明文規(guī)定的范圍內(nèi)，是我國(guó)刑事立法的必然趨勢(shì)。
(二)修改強(qiáng)奸罪的立法構(gòu)想
在對(duì)同性性強(qiáng)暴行為的必要性和可行性全面考察的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為：在刑法中修改強(qiáng)奸罪是比較符合同性性強(qiáng)暴這種嚴(yán)重性強(qiáng)暴行為的特征，也與我國(guó)目前的法治國(guó)情基本相適應(yīng)。具體設(shè)想如下：
我國(guó)《刑法》第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫婦女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人；(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；(四)二人以上輪奸的；(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。筆者將該法條作如下修改設(shè)想：第二百三十六條，以強(qiáng)暴、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸他人的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲兒童的，脅迫他人實(shí)施強(qiáng)奸的，以異物對(duì)婦女實(shí)施性進(jìn)入的，以強(qiáng)奸論。強(qiáng)奸他人，奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。(一)奸淫不滿十四周歲幼女的；(二)強(qiáng)奸他人，奸淫兒童情節(jié)惡劣的；(三)強(qiáng)奸他人、奸淫兒童多人的；(四)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸他人的；(五)二人以上共同輪奸的；(六)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。
1、對(duì)上述罪名的"強(qiáng)奸"和"性行為"應(yīng)重新定義。"強(qiáng)奸"應(yīng)作定義如下：是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背他人意志，強(qiáng)迫他人進(jìn)行性行為的行為，性行為也應(yīng)作定義如下：(1)指男女之間的性交，即男女異性陰莖與陰道的交媾行為；(2)男性之間及男女之間的肛交和口交；(3)女性之間借助性工作實(shí)施強(qiáng)奸行為；(4)以異物進(jìn)入婦女陰道的行為。
2、本罪的特征如下：(1)本罪的客體是公民的性權(quán)利，包括女性公民和男性公民的不實(shí)施性行為的權(quán)利。(2)本罪是客觀方面表現(xiàn)為，行為人違背他人意志，采用脅迫或者其他手段，強(qiáng)迫他人實(shí)施性行為。(3)本罪的犯罪主體為一般主體，凡年滿14周歲的具有刑事責(zé)任能力的人。女性可以成為本罪的實(shí)行犯，女性對(duì)男性性強(qiáng)暴，可以借助藥物麻醉或利用藥物刺激男性，致使男性和她發(fā)生性關(guān)系；女性對(duì)女性性強(qiáng)暴可以使用性工具及其他的物品插入受害人的陰道里。(4) 本罪的主觀方面只能是直接故意，并且具有違背他人意志，強(qiáng)行逼迫他人進(jìn)行性行為的目的。
3、本罪的即遂標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，參照現(xiàn)在強(qiáng)奸罪司法實(shí)踐中一般采用的既遂標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，修改后的強(qiáng)奸罪采用"插入說(shuō)"標(biāo)準(zhǔn)是比較科學(xué)的，具體分兩種情況來(lái)分析：(1)男性犯罪人只要把陰莖插入被害人的陰道、肛門(mén)或嘴巴，即可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂。(2)施暴者只要將任何異物進(jìn)入婦女陰道內(nèi)就構(gòu)成該罪�，F(xiàn)實(shí)中，曾有少女用碑酒瓶強(qiáng)行插入受害女的陰道里，對(duì)其進(jìn)行慘無(wú)人道的折磨。此類令人發(fā)紫的行為危害性往往超過(guò)傳統(tǒng)的強(qiáng)奸。
4、如果行為人犯教罪或者一種行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的，按照罪數(shù)理論和刑法中有關(guān)罪數(shù)的特別規(guī)定處罰。
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