[ 馮明超 ]——(2005-5-8) / 已閱61293次
解除合同與違約金、賠償金
作者:馮明超
一、合同解除的條件
合同解除制度設(shè)置的目的在于，因一方當(dāng)事人的根本違約致合同履行利益不能實(shí)現(xiàn)，對(duì)方當(dāng)事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經(jīng)濟(jì)損失而采取的一種補(bǔ)救措施，即享有解除權(quán)的當(dāng)事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴(kuò)大，維護(hù)自身利益。也有專家學(xué)者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是給予受害人一種解除合同的機(jī)會(huì)，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在對(duì)方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)。是通過(guò)根本違約制度，防止一方當(dāng)事人在對(duì)方違約后，濫用解除合同的權(quán)利。筆者認(rèn)為，設(shè)立解除合同這一制度重在給守約方的救濟(jì)權(quán)，限制權(quán)利濫用是次位的，只有先賦予了權(quán)利才談得上限制權(quán)利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關(guān)系。
合同解除中應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。(1)、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復(fù)雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權(quán)的行使要視具體情況而定。(2)、從自我保護(hù)意義來(lái)講，并不是只要對(duì)方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說(shuō)，合同解除權(quán)的行使要符合正當(dāng)目的。(3)、從交易成本角度來(lái)分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場(chǎng)交易帶來(lái)沉重的交易成本，并給市場(chǎng)交易秩序和安全帶來(lái)沖擊和破壞。(4)、一般來(lái)說(shuō)，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會(huì)導(dǎo)致合同目的喪失，不能據(jù)此解除合同。(5)、不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指?jìng)鶆?wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實(shí)際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會(huì)，從而避免合同被解除。
二、解除合同權(quán)力主體為守約一方的當(dāng)事人，法院無(wú)權(quán)行使
合同解除權(quán)屬私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。但實(shí)踐中，我就常常碰到當(dāng)事人直接訴請(qǐng)法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規(guī)定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個(gè)理由：一是認(rèn)為將合同解除的主張通知對(duì)方當(dāng)事人不是起訴的前置程序，故解除權(quán)人既可先通知對(duì)方再起訴，也可以不通知對(duì)方直接起訴；二是認(rèn)為合同解除權(quán)的行使如果僅由權(quán)利人單方行使，而不通過(guò)仲裁或訴訟方式解除，將導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤在于沒(méi)有正確理解合同解除權(quán)的性質(zhì)，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)，不是請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使；也就是說(shuō)，實(shí)現(xiàn)形成權(quán)既不需要向法院提出請(qǐng)求，也不需要進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權(quán)只能通過(guò)司法途徑來(lái)行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當(dāng)事人濫用合同解除權(quán)，法律賦于對(duì)方當(dāng)事人有異議權(quán)，可訴求仲裁機(jī)構(gòu)或法院要求確認(rèn)合同解除無(wú)效，表現(xiàn)為確認(rèn)之訴，其本質(zhì)是被解除人的異議權(quán)通過(guò)司法途徑，由法院代表國(guó)家對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的行為作出否認(rèn)。一般而言，主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人控制的地方。通知應(yīng)采用書面的形式。
審判中須注意的是:(1)、只有守約方才享有解除權(quán)，違約一方不享有解除權(quán)。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關(guān)法律文書是否齊備，對(duì)誰(shuí)享有解除權(quán)沒(méi)有審查，導(dǎo)致二審再審改判的情況也不少。(2)、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應(yīng)根據(jù)催告履行的內(nèi)容，對(duì)方的履行能力，商業(yè)交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時(shí)間太短，對(duì)被解除方將不公正，被解除方有異議訴請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)支持。目前法律未作出明確規(guī)定，但最高法院對(duì)商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個(gè)月；其它合同的法定催告期間尚無(wú)類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。
三、解除合同一方不能主張違約金
合同解除雖然也是基于違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，但它不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是一種民事責(zé)任，主要包括不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任和損害賠償責(zé)任。合同法第97條對(duì)合同解除后的法律后果規(guī)定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項(xiàng)法律后果，但這種法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，更不表現(xiàn)為違約金，因?yàn)樵撡r償責(zé)任的適用有兩個(gè)原則：一是實(shí)行過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)不產(chǎn)生賠償責(zé)任；而違約責(zé)任實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，只要有違約事實(shí)的存在，不能主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都要承擔(dān)違約責(zé)任。二是損失實(shí)際發(fā)生原則，即賠償?shù)膿p失必須是實(shí)際發(fā)生的損失。解除合同一方不能主張違約金
的另一個(gè)理由是因?yàn)榻獬贤哂兴菁傲�，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨(dú)立性，該約定也歸于消滅，解除權(quán)人當(dāng)然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。
四、合同的解除與溯及力
在大陸法系，關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向?qū)?lái)消滅，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。
我國(guó)合同法采納第一種立法例，認(rèn)為解除是合同終止的事由之一，且將合同區(qū)分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅。德國(guó)民法及我國(guó)“臺(tái)灣地區(qū)民法”則采第二種立法例，終止為其繼續(xù)性合同所獨(dú)有的制度。由此可以認(rèn)為，我國(guó)合同法上解除的概念比德國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛，它包括德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。
是否具有溯及力應(yīng)根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)。依合同性質(zhì)分，分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非續(xù)繼性的合同是指履行為一次性行為的合同，非續(xù)繼性的合同的解除原則上有溯及力。續(xù)繼性的合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，而不是一時(shí)一次完成的合同，例如旅游、雇傭、租賃等合同，續(xù)繼性的合同的解除原則上無(wú)溯及力。不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)合同解除，原則上無(wú)溯及力。
是否有溯及力還取決于當(dāng)事人雙方(協(xié)議解除場(chǎng)合)或解除權(quán)人(單方解除場(chǎng)合)之意志，并受誠(chéng)實(shí)信用原則約束。若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還之規(guī)則，以求恢復(fù)原狀。若選擇無(wú)溯及力，則雙方就已履行部分進(jìn)行清償。
五、解除與終止
實(shí)踐中，筆者經(jīng)常發(fā)現(xiàn)有人將合同解除與合同終止交替使用，在合同解除糾紛的判決主文中，常有“終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述。應(yīng)當(dāng)指出合同的解除和終止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同的終止是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同終止的條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅的一種行為。所以合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過(guò)去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不再負(fù)履行義務(wù)，因此也是向?qū)?lái)發(fā)生效力；而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。區(qū)分合同的解除和終止，在理論上和實(shí)踐上都是不無(wú)意義的，但是我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐大多將這兩個(gè)概念等同對(duì)待。二者在理論上存在不少差別：首先，法律效力不同。合同終止僅使合同關(guān)系發(fā)生將來(lái)消滅的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果；而合同解除使合同關(guān)系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對(duì)已履行的合同將產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。其次，權(quán)利專屬不同。合同終止權(quán)為非專屬權(quán)，可隨債權(quán)或債務(wù)一同移轉(zhuǎn)第三人；而解除權(quán)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，除可隨同債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)外，不得因單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)給第三人。最后，發(fā)生條件不同。法定終止權(quán)因合同種類不同而發(fā)生原因各異，而法定解除權(quán)的發(fā)生原因一般為不可抗力及債務(wù)不履行的各種情形。我國(guó)合同法中的合同終止包含合同解除，二者表現(xiàn)為種屬關(guān)系。
六、訴訟時(shí)效的問(wèn)題
實(shí)際上是將解除權(quán)的行使期間錯(cuò)誤地理解為訴訟時(shí)效。事實(shí)上，解除權(quán)行使的期限，無(wú)論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時(shí)當(dāng)然消滅的期間。訴訟時(shí)效與除斥期間都是因“時(shí)”的作用而引起權(quán)利變動(dòng)，但訴訟時(shí)效的“時(shí)”是指一定事實(shí)狀態(tài)即權(quán)利不行使的持續(xù)期間，它以該事實(shí)狀態(tài)的發(fā)生為起算點(diǎn)；而除斥期間的“時(shí)”，是指一定權(quán)利的法定存續(xù)期間，它以該權(quán)利的取得為起算點(diǎn)。目前尚無(wú)法律作出明確規(guī)定，但最高法院對(duì)商品房買賣合同的司法解釋中規(guī)定解除權(quán)行使期間為1年；其它合同的法定解除期間尚無(wú)類似規(guī)定。
合同解除有溯及既往的效力時(shí)，所給付的有體物的返還請(qǐng)求權(quán)應(yīng)屬于所有物的返還請(qǐng)求權(quán)，具有物權(quán)的性質(zhì)和效力，在我國(guó)法未確立取得時(shí)效制度的情況下，不適用訴訟時(shí)效。不當(dāng)?shù)美颠�請(qǐng)求權(quán)和賠償損失請(qǐng)求權(quán)屬于債權(quán)，適用于訴訟時(shí)效。時(shí)效期間的起算點(diǎn)為合同解除生效時(shí)或被解除人有異議經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決生效時(shí)。
七、違約金與實(shí)際履行、損失賠償金
《合同法》在違約金方面的立法變化主要有以下四點(diǎn)。
第一點(diǎn)，就是《合同法》第114條，違約金是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。約定問(wèn)題的是很復(fù)雜的，但是我主要就新的《合同法》在違約金方面的一些變化和大家談一下。新的《合同法》在違約金方面和原來(lái)的相比較有哪幾方面的變化，第一個(gè)變化就是合同法規(guī)定違約金必須是約定的，不承認(rèn)法定的違約金，因?yàn)樵谛碌暮贤ㄖ埃覀円恢庇蟹ǘㄟ`約金存在。所以法官經(jīng)�？梢孕娈�(dāng)事人約定金無(wú)效，然后實(shí)行法律違約金。但是隨著《合同法》頒布以后，原來(lái)的經(jīng)濟(jì)合同法以及相關(guān)的幾個(gè)條例全部失效了，這樣法定違約金就不存在了。這就恢復(fù)了違約金的本來(lái)面目，因?yàn)檫`約金本來(lái)就是雙方當(dāng)事人約定的一種條款，違約金本來(lái)就是一個(gè)從合同，是附屬于合同的一個(gè)條款，違約金必須是約定的，這是違約金本來(lái)的性質(zhì)。立法上之所以要廢除這個(gè)法定違約金，其中一個(gè)重要的考慮就是這個(gè)法定違約金確實(shí)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在一起的，它具有明顯的懲罰性，任何法定違約金它都具有懲罰性。大家可以這樣來(lái)看，法律規(guī)定都把幅度規(guī)定死了，實(shí)際上就意味著一種懲罰條款，為什么要成立這種懲罰條款，就是因?yàn)檫^(guò)去我們把合同的履行當(dāng)作完全計(jì)劃的手段。只要當(dāng)事人不履行合同，就采用這種懲罰性的條款，來(lái)督促當(dāng)事人履行合同。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，違約金它本來(lái)的性質(zhì)應(yīng)該是補(bǔ)償性的。所以，《合同法》基于這種考慮刪去了法定違約金。
第二點(diǎn)，就是因?yàn)楹贤ㄋ鼜?qiáng)調(diào)違約金是一種約定的條款，因此它是優(yōu)先于損害賠償?shù)�。�?yán)格的講《合同法》第114條應(yīng)該放在第113條的前面，道理就是先有違約金，然后才有損害賠償，也就是說(shuō)我們按照合同自由原則為了尊重當(dāng)事人的合同自由，合同自由其中也包括當(dāng)事人自由選擇合同的補(bǔ)救方式以及當(dāng)事人約定的違約金賠償數(shù)額。如果當(dāng)事人實(shí)行了約定的違約金，首先實(shí)行當(dāng)事人約定的違約金條款，區(qū)分責(zé)任的話可以簡(jiǎn)便的確立出來(lái)。在當(dāng)事人沒(méi)有確定違約金條款的時(shí)候，這樣可以使用法律的損害賠償責(zé)任，同時(shí)在當(dāng)事人約定的違約金不足以補(bǔ)償非違約方損失的時(shí)候，可以在繼續(xù)使用損害賠償。如果不存在這兩種情況，那么就不用執(zhí)行違約金，沒(méi)有必要在考慮損害賠償?shù)膯?wèn)題。所以，違約金是優(yōu)先于損害賠償使用的。
第三點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)違約金主要是補(bǔ)償性的。大陸法系民法以違約金責(zé)任是否可與實(shí)際履行并存為準(zhǔn)將違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，前者不承認(rèn)二者的并存，后者則承認(rèn)二者可以并用。我國(guó)關(guān)于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有分歧，但新合同法強(qiáng)調(diào)違約金責(zé)任主要是補(bǔ)償性的這一點(diǎn)應(yīng)無(wú)疑義。但合同法114條第三款規(guī)定�！爱�(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這就說(shuō)明在專為遲延履行而約定違約金場(chǎng)合，違約金與實(shí)際履行可以并存，此時(shí)有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。當(dāng)然根據(jù)合同自由的原則，當(dāng)事人可以約定懲罰性違約金。
第四點(diǎn)應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，任何違約金一經(jīng)約定，都是有效的，法官、仲裁庭無(wú)權(quán)宣告違約金條款無(wú)效，否則無(wú)異是對(duì)當(dāng)事人自由意志的侵犯，不合合同自由原則。以往司法的實(shí)踐很難令人滿意，法官、仲裁員任意宣告違約金條款無(wú)效的做法甚為普遍，應(yīng)予禁止。但對(duì)違約金進(jìn)行國(guó)家干預(yù)是必要，但其干預(yù)必須要符合一定的條件，據(jù)合同法114條第二款的規(guī)定，條件有二：一是約定的違約金過(guò)分高于或低于造成的損失的，二是必須要當(dāng)事人請(qǐng)求，法院或仲裁庭無(wú)權(quán)徑自作出調(diào)整。這里需要注意合同法的表述，當(dāng)約定違約金低于損失時(shí)，調(diào)整的條件較為寬松，也就是說(shuō)，此時(shí)只要當(dāng)事人提出請(qǐng)求一般就可獲得調(diào)整，而于高于損失情況，除非過(guò)分高于造成的損失，否則一般不予調(diào)整。何為過(guò)分高于損失呢？法律尚未規(guī)定，但最高法院對(duì)商品房買賣合同的司法解釋中規(guī)定了以不超過(guò)違約造成的損失的30％作為認(rèn)定違約金是否過(guò)分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為處理類似問(wèn)題時(shí)調(diào)整違約金的依據(jù)。再者，在“低于” 情況，合同法規(guī)定當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以“增加”，而在過(guò)分高于情況，則是請(qǐng)求予以“適當(dāng)減少”，故二者即便在調(diào)整的度上也有區(qū)別。之所以作此種規(guī)定，原因在與違約金條款是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，它約定于違約之前，它與違約后造成的實(shí)際損失不可能一致，本屬正常；加之我國(guó)合同法規(guī)定的違約金主要是補(bǔ)償性違約金，故除非過(guò)分高于，否則一般不予調(diào)整，這是為了尊重當(dāng)事人的意思。也正因?yàn)槿绱�，所以其調(diào)整必須有當(dāng)事人自己作出申請(qǐng)。而于違約金低于實(shí)際損失時(shí)，合同法雖規(guī)定此時(shí)也可以請(qǐng)求調(diào)整，但學(xué)界有不同觀點(diǎn)。因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人完全可要求損害賠償，且合同法規(guī)定的違約金如前所述多為補(bǔ)償性的，而非懲罰性的，沒(méi)必要非得通過(guò)違約金制度來(lái)彌補(bǔ)損害，因?yàn)檫`約金條款本來(lái)就可以不予約定，而交由損害賠償制度來(lái)解決，我以為這種說(shuō)法是有道理的。這里還需要澄清的是，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是“造成的損失”，那么它究竟指什么損失呢，是否包括可得利益的損失？根據(jù)合同法113條的規(guī)定，應(yīng)該包括可得利益的損失，使得違約責(zé)任的承擔(dān)達(dá)到如同合同就像完全被履行時(shí)一樣，即就像沒(méi)有發(fā)生違約行為一樣。
違約金與繼續(xù)履行二者是可以并存的 。違約金與實(shí)際履行的關(guān)系。違約金責(zé)任的主要目的是督促當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為，違約金的支付并沒(méi)有使非違約方獲得基于合同所應(yīng)獲得的預(yù)期利益，即使違約金客觀上能夠補(bǔ)償非違約方的損失，非違約方仍可以要求繼續(xù)履行，所以二者是可以并存的，違約金的交付并沒(méi)有使債務(wù)人獲得一種違約的權(quán)利。不過(guò)，是否要求實(shí)際履行的權(quán)利在非違約方，所以如果非違約方要求實(shí)際履行，則二者并存，若不提出實(shí)際履行，則違約方只承擔(dān)違約金責(zé)任。但因?yàn)槲覈?guó)的違約金主要是補(bǔ)償性違約金，故在要求實(shí)際履行時(shí)，違約金應(yīng)以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)包括可得利益的損失，否則無(wú)異于讓非違約方獲得不當(dāng)?shù)美?br>
關(guān)于違約金與損害賠償二者是可否并用的問(wèn)題�！逗贤ā返�114條第一款規(guī)定了約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法，對(duì)其與違約金之間的關(guān)系如何理解？二者都是事先約定的，合同中約定的違約金一般來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)視為約定的損害賠償，但二者是有區(qū)別的。前者僅為計(jì)算損失的方法，后者是一個(gè)具體數(shù)額；前者需守約方對(duì)對(duì)方是否違約、損失大小、賠償范圍、因果關(guān)系進(jìn)行舉證，后者只要對(duì)方違約就可按約定違約金主張權(quán)利；前者不可請(qǐng)求法院調(diào)整，后者約定的違約金低于或過(guò)分高于實(shí)際損失時(shí)可請(qǐng)求法理增加或酌減。
《合同法》第114條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定損失賠償額的計(jì)算方法�！� 從立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一種選擇，即當(dāng)事人選擇一種承擔(dān)違約責(zé)任方式，不可并用，而且違約金就是損失賠償金，兩者雖有區(qū)別但都是對(duì)守約方進(jìn)行補(bǔ)償，其本質(zhì)是一回事。因此，不得判違約方既承擔(dān)違約金又賠償損失。
在案件中也常遇到雙方當(dāng)事人在合同中既約定違約金又約定損失賠償金，這個(gè)問(wèn)題如何處理？一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，從其約定作出判決。但學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界主流的觀點(diǎn)是當(dāng)事人雖然可以既約定違約金又約定損失賠償金，但要受到國(guó)家法律的干預(yù)，不能既判支付違約又判支付賠償金。梁慧星教授談到違約金是賠償性的，就不能與賠償金和實(shí)際履行并用。王利明教授認(rèn)為如果合同雙方當(dāng)事人明確約定違約金具有懲罰性，不具有賠償性，違約金與賠償金可以并用；如果違約金的性質(zhì)約定不明的，不得兩者并用。最高人民法院副院李國(guó)光長(zhǎng)、奚曉明庭長(zhǎng)認(rèn)為，一方未給對(duì)方造成損失或沒(méi)有超過(guò)違約金的，只適用違約金，不適用賠償金；如受損害一方有證據(jù)證明損失大于違約金的，按約定的損失計(jì)算方法計(jì)算出的實(shí)際損失賠償；沒(méi)有約定或無(wú)法定違約的，只適用損失賠償金。
當(dāng)約定的違約金低于或過(guò)分高于實(shí)際損失時(shí)，法院是直按實(shí)際損失判，還是調(diào)高或酌減違約金判？對(duì)此有不同觀點(diǎn)。北沙坡村村委會(huì)訴西安市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)東區(qū)管委會(huì)等拖欠征地款糾紛案，最高人民法院作出的(2003) 民一終字第40號(hào)民事判決中，最高人民法院不是按實(shí)際損失判決的，而是通過(guò)調(diào)整違約金方式。因此在實(shí)際損失和違約金并存時(shí)，一方當(dāng)事人應(yīng)申請(qǐng)法院調(diào)整違約金較妥。
參考資料
1、《德國(guó)民法總論》·迪特爾·梅迪庫(kù)斯著，P76。
2、梁慧星談合同法·四川省高級(jí)人民法院經(jīng)二庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編，P140～141。
3、《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋理解與適用》·最高人民法院李國(guó)光、奚曉明等著，P271。
馮明超 四川法銀律師事務(wù)所律師
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