[ 李旺城 ]——(2005-4-26) / 已閱11408次
為雇主開車運(yùn)油后將油賣出應(yīng)定侵占還是盜竊？
作者：李旺城
一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油庫與司機(jī)張某某（該油庫職員）訂立了承包送油合同，張某某用公司的油罐車給下屬加油站送油，從中賺取運(yùn)費(fèi)。后張某某雇傭犯罪嫌疑人司機(jī)賈某某，雙方口頭協(xié)議每月付賈某某工資600元。同年7月21日賈某某駕駛油罐車在送油途中私自將簽封開啟，后將油罐車上的5桶0號柴油賣與他人，其價(jià)值人民幣3390余元。
二、分歧意見：
對本案中賈某某利用為雇主開車之便，將油罐車上的5桶柴油賣與他人的行為應(yīng)如何定性，存在以下二種不同意見：
第一種意見認(rèn)為賈某某的行為是侵占行為。理由是賈某某與張某某定有協(xié)議，成立雇傭關(guān)系，其職責(zé)是為張某某開車將油送到指定地點(diǎn)，因此基于委托合同關(guān)系產(chǎn)生賈某某對油在運(yùn)輸途中具有代為保管義務(wù)，其私自賣油的行為屬于將他人交給自己保管的財(cái)物非法占為己有的行為，是侵占行為。
第二種意見認(rèn)為賈某某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是賈某某主觀上明知自己駕駛的油罐車不是自己的財(cái)物，卻以非法占有為目的，在送油途中秘密將油罐車簽封開啟，竊油賣與他人而獲利，其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且數(shù)額較大（2000元以上），構(gòu)成盜竊罪。
三、評析意見：
筆者同意第一種意見。賈某某私自賣油的行為屬于將他人交給自己代為保管的財(cái)物非法占為己有的行為屬于侵占，但由于其侵占財(cái)物價(jià)值未達(dá)到侵占罪所規(guī)定的數(shù)額較大（5000元）的標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成侵占罪。在民事上，本案中油的所有權(quán)屬于中石化北京分公司，張某某因合同關(guān)系成為受托人（負(fù)責(zé)運(yùn)輸，賺取運(yùn)費(fèi)），賈某某基于與張的協(xié)議成為受托人的代理人，因此對本案造成的損失，張某某與犯罪嫌疑人賈某某應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在刑事上，解決本案的關(guān)鍵問題是：
（一）行為人基于口頭協(xié)議代理運(yùn)輸業(yè)務(wù)，運(yùn)輸中對客戶財(cái)物是否屬于代為保管
代為保管基于委托關(guān)系而產(chǎn)生，委托信任關(guān)系是一種事實(shí)關(guān)系，并不要求有成文的民事合同約束委托人和受托人的義務(wù)，因此在委托契約無效或者可撤銷的場合，基于這種委托而取得的財(cái)產(chǎn)占有仍然屬于受他人委托保管財(cái)物[1]。本案中，盡管賈某某與張某某定的是口頭代理協(xié)議，但均是雙方真實(shí)意思表示，因此他們的代理關(guān)系成立，其后果是賈除了在約定時(shí)間把標(biāo)的物運(yùn)到指定地點(diǎn)外，同時(shí)還要在運(yùn)輸過程中對車、油盡善管義務(wù)，善管義務(wù)是基于合同產(chǎn)成的�；诤戏ǖ脑颍ㄎ写黻P(guān)系），賈某某在運(yùn)輸途中形成對車、油的代為保管關(guān)系，當(dāng)然代為保管并不限于當(dāng)事人之間“一對一”的直接委托，如借用、租賃、擔(dān)保、加工承攬、寄托等多種原因也會產(chǎn)生代為保管。本案中賈某某正是利用張的信任及在運(yùn)輸途中對運(yùn)油車及油形成占有關(guān)系，后在途中將業(yè)已占有的財(cái)物不法所有，因而是侵占行為。
（二）行為人受他人委托保管或運(yùn)送某種封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容（財(cái)物）
侵占罪的成立，是行為人將業(yè)已占有即已經(jīng)形成“占有事實(shí)”的財(cái)物擅自轉(zhuǎn)歸自己所有。換言之，本罪的成立，要求原財(cái)物所有人、占有人已經(jīng)失去對該財(cái)物的控制權(quán)。也就是說，將自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约翰环ㄋ�，是侵占罪的本質(zhì)特征；而將他人占有的財(cái)物變?yōu)樽约赫加�，則是盜竊罪的基本特征。因此，該案定性的最為關(guān)鍵的問題是：確定本案財(cái)物究竟由誰占有？有以下三種不同觀點(diǎn)。
一是“區(qū)別說”，認(rèn)為整個(gè)封緘物整體歸受托人占有，但其封緘物里面財(cái)物，歸委托人所有。理由是委托人對內(nèi)容物加鎖或封固后，對物之支配可能之手段猶存，支配可能性就存在，自然地具有現(xiàn)實(shí)的支配力。在本案中，賈某某（受托人的代理人）在保管、運(yùn)油途中，對于整個(gè)油罐車因運(yùn)送業(yè)務(wù)本身而占有，但對車內(nèi)封存的油，仍為委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其將包裝物打開，竊取里面財(cái)物，就與侵占整個(gè)封緘物不同，所以應(yīng)成立盜竊罪。實(shí)際，刑法第253條第2款的規(guī)定[2]，也間接說明封緘物的內(nèi)容仍然由委托人占有。二是“修正區(qū)別說”，認(rèn)為封緘物整體由受托人占有，但其內(nèi)部財(cái)物屬于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐車整體的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。三是“委托人占有說”，認(rèn)為整個(gè)封緘物及其內(nèi)部財(cái)物均由委托人持有，受托人侵占包裝物整體或抽取部分內(nèi)容物，均構(gòu)成盜竊。四是“受托人占有說”，認(rèn)為整個(gè)封緘物及其內(nèi)部財(cái)物均由受托人持有，受托人侵占封緘物整體或抽取部分內(nèi)容物，均構(gòu)成侵占。因?yàn)檎麄�(gè)封緘的財(cái)物既已交付受托人保管和運(yùn)輸，其能支配物之全體，自然就支配封緘物內(nèi)之內(nèi)容，這是合情合理的，因?yàn)槌钟蟹饩}物之人，隨時(shí)可以破壞包裝或者封條取出內(nèi)容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人賈某某打開封條，取出里面的油并不困難，甚至是非常容易，所以在代為保管的占有前提下，討論“行為人是否使用了秘密竊取手段來論證其是否構(gòu)成盜竊”顯得蒼白無力，因?yàn)樵撚鸵呀?jīng)處于賈某某可以自由支配的狀態(tài)之中了。
針對以上四種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“受托人占有說”較為妥當(dāng)�！皡^(qū)別說”依取得整體物或其內(nèi)容物之一部分物品而結(jié)論不同，可能導(dǎo)致罪刑關(guān)系的失衡：受托人取得整個(gè)封緘物，構(gòu)成性質(zhì)較輕的侵占罪，只抽取其中一部分財(cái)物，反而構(gòu)成法定刑更重的盜竊罪[3]。因?yàn)檎加袡?quán)的歸屬，應(yīng)重點(diǎn)考察行為人對物品的支配地位，應(yīng)就全體加以認(rèn)定�！拔腥苏加姓f”則過于苛刻，忽視了我國刑法中盜竊罪的法定刑遠(yuǎn)重于侵占罪這一事實(shí)，對占有封緘物、內(nèi)容物的一律定盜竊有失公允。而“受托人占有說”則對事實(shí)上支配力的存在、行為人對物的實(shí)際地位等作了考慮，所以較之合理，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中采納[4]。所以，筆者認(rèn)為本案中受托人賈某某的行為是侵占行為。
（三）如何認(rèn)定“非法占為己有”與“拒不退還”、“拒不交出”之間的關(guān)系
不少對本案持定盜竊的人認(rèn)為，賈某某對侵占的油不具備拒不交還、拒不交出的情節(jié)，不符合侵占行為的“合法持有＋非法侵吞”的特征。這就涉及到“非法占為己有”與“拒不退還”二者之間關(guān)系的問題。
一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是并列的、各自具有獨(dú)立意義、需相繼判斷的關(guān)系。但筆者認(rèn)為二者之間是包容關(guān)系，前者包容后者，換言之，拒不退還、交出不是侵占罪中構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，而只是對非法占為己有的強(qiáng)調(diào)和進(jìn)一步說明，視為確認(rèn)、固定持有人非法占有的意圖提供充足依據(jù)。對此，張明楷教授指出，“非法占為己有”與“拒不退還”表達(dá)的是同一個(gè)意思：即將自己占有的他人財(cái)物變?yōu)樽约核小！熬懿煌诉�”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說是對認(rèn)定行為人是否非法占為己有的一種補(bǔ)充說明[5]。所以，從占有人將自己暫時(shí)占有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核兄畷r(shí)，拒不退還、拒不交出的意思已經(jīng)昭然若揭，沒有必要再在司法上證明拒不退還、拒不交出情形的存在與否。
四、處理情況
此案檢察機(jī)關(guān)以被告人賈某某涉嫌盜竊罪向法院提起公訴，法院以盜竊罪判處賈某某有期徒刑10個(gè)月[6]。
注釋：
[1] 周光權(quán)：《侵占罪認(rèn)定中的關(guān)鍵問題》，刑事司法指南總第18期，第38頁。
[2] 刑法第二百無十三條規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件電報(bào)的，處二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而竊取財(cái)物，依照本法第二百四十六條（盜竊罪）的規(guī)定從重處罰。
[3] 周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期。需要指出的是，張明楷教授不贊成這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為即使封緘物受托人不法取得了封緘物整體，但只要沒打開封緘物，被害人對封緘物內(nèi)容的占有仍然沒有受到損害；如果不法所有封緘物，并打開封緘物進(jìn)而不法取得其中內(nèi)容，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為盜竊。
[4] 類似主張，參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第53頁。
[5] 張明楷：《刑法學(xué)》第2版，法律出版社2003年版，第783頁。
[6] 筆者對法院的判絕無異議，法院的判決采納了區(qū)別說的觀點(diǎn)，此種觀點(diǎn)張明楷、阮其林等教授主張，筆者的提法只是觀點(diǎn)的爭鳴，以求廓清認(rèn)識，服務(wù)辦案。
