[ 康凱 ]——(2005-4-24) / 已閱24341次
無效保證合同中保證人的民事責(zé)任承擔(dān)問題
——北京中色建設(shè)工程有限公司與上海華龍鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司等擔(dān)保合同糾紛案
一、 案情介紹
原告：北京中色建設(shè)工程有限公司（以下簡稱中色公司）
被告：上海華龍鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司等（以下簡稱華龍公司）
案由：擔(dān)保合同糾紛
原告中色公司訴稱
2000年7月，華龍公司向中色建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱中色集團(tuán)）提出借款申請，因華龍公司不屬于中色集團(tuán)下屬企業(yè)，所以由我公司作為擔(dān)保人，三方于2000年7月5日簽訂《內(nèi)部資金調(diào)拔使用協(xié)議》，借款金額100萬元，期限三個月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔(dān)保人處蓋章。中色集團(tuán)于2000年7月13日將100萬元匯入華龍公司賬號。2000年10月10日，華龍公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規(guī)劃設(shè)計研究院（上海）和華龍公司名義向中色集團(tuán)提交《工作匯報》，解釋未按期還款的原因，并請求延長借款期限。2001年12月，中色集團(tuán)要求我公司履行擔(dān)保責(zé)任，代華龍公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華龍公司償還100萬元。但至今華龍公司未將100萬元?dú)w還給我公司。經(jīng)調(diào)查華龍公司檔案，發(fā)現(xiàn)華龍公司系1997年9月設(shè)立，由建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）投資250萬元、國龍公司投資250萬元、東亞公司投資180萬元、健風(fēng)集團(tuán)投資160萬元、鴻大公司投資160萬元共同設(shè)立的。華龍公司于2002年12月4日被工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照但尚未進(jìn)行清算，該公司已無辦公場所，法定代表人也下落不明。華龍公司檔案顯示該公司注冊資金1000萬元，以實物出資。雖然上海浦南會計師事務(wù)所為其出具了《驗資報告》，稱實物資產(chǎn)1000萬元均已到位，但只附有東亞集團(tuán)、國龍公司購買鋼材的發(fā)票，此外再無其它出資證明材料。根據(jù)國家工商行政管理局《公司注冊資金登記管理暫行規(guī)定》第八條“注冊資本中以實物出資的，公司章程應(yīng)當(dāng)就實物轉(zhuǎn)移的方式、期限等做出規(guī)定。實物中須辦理過戶手續(xù)的，公司應(yīng)當(dāng)于成立后半年內(nèi)辦理過戶手續(xù)，并報公司登記機(jī)關(guān)備案”。第二十三條“對股東或者發(fā)起人以非貨幣出資，未按照本規(guī)定第八條、第九條、第十條、第十二條的規(guī)定報公司登記備案，或者備案內(nèi)容與公司章程規(guī)定的內(nèi)容不符的，視為虛假出資”的規(guī)定，鴻大公司、東亞集團(tuán)、健風(fēng)集團(tuán)、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）對華龍公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）未在工商登記注冊，不具有獨(dú)立法人資格，其設(shè)立法人主體是中華建公司。國龍公司已被寧波市工商行政管理局于1999年吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)最高院關(guān)于《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規(guī)定,確定本案被告為華龍公司、中華建公司、鴻大公司、東亞公司、健風(fēng)集團(tuán)、國龍公司。根據(jù)最高人民法院《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》關(guān)于執(zhí)行法人制度的問題的規(guī)定：“企業(yè)法人注冊登記時，注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。故訴至法院，請求判令華龍公司返還我公司代為償還的借款100萬元；判令中華建公司、東亞集團(tuán)、鴻大公司、健風(fēng)集團(tuán)、國龍公司與華龍公司承擔(dān)連帶償還100萬元的責(zé)任。
被告華龍公司未向本院提交答辯意見。
法院查明和認(rèn)定的事實
2000年7月5日，華龍公司與中色集團(tuán)簽訂《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》，約定：中色集團(tuán)調(diào)撥給華龍公司資金100萬元用于市場開拓，資金使用期限為3個月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集團(tuán)向華龍公司收取資金占用費(fèi)2萬元，該費(fèi)用在還本時一次性付清。中色公司在合同擔(dān)保人處加蓋了公章。
2000年7月13日，中色集團(tuán)按《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》向華龍公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規(guī)劃設(shè)計研究院（上海）與華龍公司共同向中色集團(tuán)出具了一份《工作匯報》，在其中第二部分“幾項請求和希望”項下第三條的內(nèi)容為：“原北京中華建，華龍公司在七月中旬，因市場開拓的需要，向集團(tuán)公司借的100萬元款項，原定借期三個月，已經(jīng)到期。但因工程款回收不及，歸還時間請求集團(tuán)公司給予寬容延，延期三個月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，中色公司代華龍公司向中色集團(tuán)償還了100萬元。華龍公司注冊資本為1000萬元，均為實物資產(chǎn)，由國龍公司（出資250萬元）、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計研究所（上海）（出資250萬元）、東亞集團(tuán)（出資180萬元）、鴻大公司（出資160萬元）、健風(fēng)集團(tuán)（出資160萬元）組建。
華龍公司于2002年12月4日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。國龍公司于1999年8月6日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。另查，中色公司曾在上海市黃浦區(qū)人民法院向華龍公司、東亞公司、鴻大公司、中華建公司、健風(fēng)集團(tuán)提起清算責(zé)任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經(jīng)法院準(zhǔn)許撤訴。建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計研究所（上海）是中華建公司為開展工程設(shè)計業(yè)務(wù)在上海設(shè)立的臨時辦事機(jī)構(gòu)，沒有在工商局注冊，不具有法人資格。
再查，華龍公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，該公司的股東未對中色公司進(jìn)行清算。華龍公司與中色集團(tuán)之間的借款糾紛未經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)的處理。
二、法院判決要旨
華龍公司與中色集團(tuán)之間設(shè)立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團(tuán)償還借款提供了擔(dān)保（擔(dān)保方式為保證），三方同時又設(shè)立了擔(dān)保合同。由于中色集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，其無權(quán)向華龍公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。在此情況下，作為從合同的中色公司與中色集團(tuán)、華龍公司之間的擔(dān)保合同的效力也歸于無效。
債權(quán)人中色集團(tuán)、債務(wù)人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)均是明知的，在此情況下，中色集團(tuán)、華龍公司、中色公司對于擔(dān)保合同的無效均有過錯。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。第九條規(guī)定，擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償。根據(jù)上述規(guī)定，中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)超過華龍公司不能向中色集團(tuán)清償?shù)牟糠值娜种�。由于沒有證據(jù)證明中色集團(tuán)曾向華龍公司主張過債權(quán)和華龍公司清償債務(wù)的情況，因此華龍公司不能向中色集團(tuán)清償?shù)牟糠謱儆谖疵鞔_的狀態(tài)。在此情況下，中色公司自行向中色集團(tuán)承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任的范圍，這屬于是其自己處分權(quán)利的行為，與華龍公司無關(guān)，法院不予干涉。但中色公司不得據(jù)此而要求華龍公司全額返還其所償還的款項，其可向華龍公司追償?shù)目铐棏?yīng)以其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任為限。但在本案中，中色公司未能提供證據(jù)證明華龍公司未能向中色集團(tuán)清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到對中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體數(shù)額的認(rèn)定，也就無法確認(rèn)中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。
華龍公司系獨(dú)立的法人單位，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。由于中色公司無法證明其對華龍公司債權(quán)的具體數(shù)額，在無法要求華龍公司承擔(dān)責(zé)任的前提下，也無法要求華龍公司的股東承擔(dān)責(zé)任。另外，基于本案的情況，中色公司要求華龍公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任，也無法律依據(jù)。
綜上，法院認(rèn)為，中色公司提出的訴訟請求所依據(jù)的證據(jù)不足，判決駁回原告北京中色公司的訴訟請求
三、 對本案事實、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析
本案的爭議焦點(diǎn)是擔(dān)保人中色公司在因主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時是否要承擔(dān)責(zé)任，所承擔(dān)的責(zé)任究竟是何性質(zhì)，以及承擔(dān)完該責(zé)任后是否有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)膯栴}。由此，引起以下六個法律問題：
㈠關(guān)于保證合同的效力問題
如前所述，華龍公司與中色集團(tuán)之間設(shè)立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團(tuán)償還借款提供了保證，三方同時又設(shè)立了擔(dān)保合同。而根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“ 企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。由于中色集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，無權(quán)向華龍公司出借資金，故其與華龍公司兩個企業(yè)之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。又根據(jù)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定�！币环矫�，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則；另一方面，當(dāng)事人也完全可以對主從合同的關(guān)系作出特殊約定，即使主合同被確認(rèn)為無效，保證合同仍然有效，這體現(xiàn)了保證的相對獨(dú)立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨(dú)立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。
㈡無效保證合同中保證人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任
保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)為無效，僅意味著合同規(guī)定的保證人的保證義務(wù)不能履行，保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任（注意：保證責(zé)任是一種合同責(zé)任，因保證合同而生，下文中有詳細(xì)闡述）。但這并不表明不發(fā)生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示而發(fā)生法律效力，此時如果保證人有過錯，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。本案中原告中色公司一直認(rèn)為其代償100萬元的行為是履行了保證責(zé)任，顯然是對這一概念存在混淆。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！边@里保證人的過錯應(yīng)作較為廣義的理解，主要體現(xiàn)在兩種情況：一是明知或應(yīng)知主合同無效仍然提供保證；二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進(jìn)而使債權(quán)人發(fā)生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權(quán)人中色集團(tuán)、債務(wù)人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知的，在此情況下，中色集團(tuán)、華龍公司、中色公司對于擔(dān)保合同的無效均有過錯。因此，各方應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)其相應(yīng)的民事責(zé)任。
㈢無效保證責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定
前文已述，無效保證合同中保證人是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的，該責(zé)任既然不是保證責(zé)任（一種合同責(zé)任），那又究竟屬何種性質(zhì)呢？頗值探討。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將該責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人對于合同的無效是有過錯的，可以理解為保證人促使了無效主合同的存在，進(jìn)而使債權(quán)人的財產(chǎn)受到損失，故應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種責(zé)任亦非締約過失責(zé)任。因為保證人并非主合同的當(dāng)事人，合同的締約過失責(zé)任應(yīng)發(fā)生在締約合同的當(dāng)事人之間。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗。根據(jù)保證的附從性，由于主債權(quán)債務(wù)無效而導(dǎo)致保證合同亦無效后，保證人就無效后果所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并非保證責(zé)任，而是非從屬于主債務(wù)的獨(dú)立責(zé)任，這種責(zé)任是過錯責(zé)任。此時保證人擔(dān)保的并非主債權(quán)債務(wù)的履行，而實質(zhì)上是擔(dān)保主債權(quán)債務(wù)無效后一方對另一方的損害賠償，故此時保證合同實為損害擔(dān)保合同（這里可以借鑒臺灣民法確立的損害擔(dān)保制度）。故筆者認(rèn)為，該類民事責(zé)任的性質(zhì)仍應(yīng)定為締約過失責(zé)任為宜，其責(zé)任方式是賠償損失。
首先需闡明：①所謂締約過失責(zé)任，是締約人故意或過失的違反先合同義務(wù)時所依法承擔(dān)的民事責(zé)任。先合同義務(wù)是隨著締約人雙方為成立合同互相接觸磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，這些義務(wù)均以誠實信用原則為基礎(chǔ)，故學(xué)說上亦稱附隨義務(wù)。②締約過失責(zé)任既不同于合同責(zé)任，亦不同于侵權(quán)責(zé)任，所以它是一種獨(dú)立的民事責(zé)任，連同合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等共同構(gòu)成民事責(zé)任體系。換句話說，締約過失責(zé)任與合同行為、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美�、無因管理一樣，也是一種獨(dú)立的債的發(fā)生根據(jù)。③締約過失責(zé)任由德國著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其主旨是要保護(hù)合同相對人的一種信賴?yán)妫匆环疆?dāng)事人因自己的過失而使合同不成立、無效、或被撤銷時，對信賴該合同能有效成立的另一方當(dāng)事人，應(yīng)賠償基于此信賴而生的損害。
在本案中，各方理應(yīng)知曉“企業(yè)之間不得非法拆借資金”這一規(guī)定，但各方卻違背該注意義務(wù)、違背誠實信用原則，置國家法律的禁止性規(guī)定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同。故各方對合同的無效主觀上均有過失。另外，保證合同做為合同的一種，保證人做為保證合同的一方當(dāng)事人（另一方當(dāng)事人為債權(quán)人），當(dāng)保證合同無效時，當(dāng)然有余地適用締約過失責(zé)任。唯應(yīng)注意的是，保證人此時所承擔(dān)的締約上的過失責(zé)任，并非保證責(zé)任，而是根據(jù)保證合同與主債權(quán)債務(wù)之間的關(guān)系，負(fù)擔(dān)起主債權(quán)人因為保證合同無效而對主債權(quán)造成的損害賠償責(zé)任。
㈣無效保證責(zé)任與（有效）保證責(zé)任的區(qū)別
①責(zé)任性質(zhì)不同。保證責(zé)任屬于合同責(zé)任，保證人承擔(dān)的是一種對被保證人不履行債務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任，不以保證人有過錯為條件，是一種他人責(zé)任；而無效保證的過錯賠償責(zé)任屬于合同外責(zé)任，保證人承擔(dān)的是對自身過錯所負(fù)擔(dān)的責(zé)任，是一種締約過失責(zé)任、自己責(zé)任。
②責(zé)任范圍不同。保證責(zé)任的賠償范圍是履行利益損失；無效保證責(zé)任的賠償范圍為債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失。信賴?yán)嬉话阈∮诼男欣�，故無效保證責(zé)任之強(qiáng)度一般低于保證責(zé)任。
③責(zé)任形式不同。有效保證中，保證人若不履行保證合同規(guī)定的義務(wù)，那么，他將承擔(dān)違約的法律后果，包括支付違約金、賠償金及繼續(xù)履行合同等；而無效保證的保證人承擔(dān)的是賠償損失的責(zé)任，沒有支付違約金和繼續(xù)履行合同等方式。
④責(zé)任根據(jù)不同。在有效的保證中，保證責(zé)任是可以由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)的；而無效保證中，保證人的賠償責(zé)任源于法律的直接規(guī)定。
⑤責(zé)任時效、期間不同。在有效保證中，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限為保證期間，該期間可以由當(dāng)事人自由約定，亦可由法律直接規(guī)定；在無效保證中，保證人的賠償責(zé)任從時間上只受時效的限制，時效從損失開始之日起算。
㈤保證合同無效時保證人的法律責(zé)任
根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。 又根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第八條：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。 因此，保證人承擔(dān)法定責(zé)任的范圍應(yīng)為“債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集團(tuán)承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任范圍。對于超出的部分，應(yīng)當(dāng)理解為其自由行使處分權(quán)的行為，與被告華龍公司無關(guān)，故法院對此并不加以干涉。
㈥關(guān)于保證人追償權(quán)的問題
目前學(xué)界談到追償權(quán)的問題一般均引用《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的：“ 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。也即是保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后的追償權(quán)。但筆者認(rèn)為，這是對追償權(quán)的片面理解，因為當(dāng)保證合同被確認(rèn)為無效后，保證人不是承擔(dān)保證責(zé)任，而是承擔(dān)因締約過失的賠償責(zé)任。故追償權(quán)還應(yīng)包括保證人承擔(dān)了無效保證責(zé)任后所應(yīng)享有的追償權(quán)。須知，保證合同無效，保證人因過錯對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，是從維護(hù)債權(quán)人的角度出發(fā)。保證人因保證合同無效而承擔(dān)了賠償責(zé)任，為維護(hù)保證人的合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)享有追償權(quán)。這在《<擔(dān)保法>解釋》第九條已做了明確規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償”。因此，應(yīng)當(dāng)對兩種追償權(quán)做出區(qū)分：一種是承擔(dān)保證責(zé)任后的追償權(quán)（根據(jù)《擔(dān)保法》第31條）；另一種是承擔(dān)無效保證責(zé)任后的追償權(quán)（根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第9條）。保證人由于所承擔(dān)的責(zé)任不同而享有對債務(wù)人不同的追償權(quán)。本案中，保證人中色公司顯然未對兩種追償權(quán)做出區(qū)分，以致于對追償權(quán)所能行使的效力范圍也產(chǎn)生了誤認(rèn)和混淆。另外，根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第八條：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。因此：①一般情況下基于保證責(zé)任的追償權(quán)，保證人可向債務(wù)人主張償還其已代為清償?shù)娜總鶆?wù)；②而基于無效保證責(zé)任的追償權(quán)的行使則需要滿足兩個條件：一是保證人承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人“不能清償”，保證人自愿代償則不享有此種追償權(quán)；二是保證人的追償范圍以其法定責(zé)任范圍為限，即“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”，對超過三分之一的部分則不享有追償權(quán)。
因此，本案中擔(dān)保人中色公司雖承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，但其所承擔(dān)的無效保證責(zé)任的法定范圍應(yīng)為“華龍公司不能清償部分的三分之一”，故中色公司僅對于該部分享有追償權(quán)。另外，需明確，“債務(wù)人不能清償”并不等于“債務(wù)人不清償”，前者要考慮到債務(wù)人具體可供執(zhí)行的財產(chǎn)問題，后者并不以債務(wù)人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)為條件，只要履行期限屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)，便滿足“債務(wù)人不清償”這一條件�！安荒芮鍍敗边@一條件顯然要嚴(yán)于“不清償”這一條件。而在本案中，一方面?zhèn)鶆?wù)人華龍公司根本沒有開始清償債務(wù)，當(dāng)然就更談不上其不能清償債務(wù)了；另一方面，中色公司未能向法院提供證據(jù)證明華龍公司不能向中色集團(tuán)清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到法院對中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任具體數(shù)額的認(rèn)定，同時也就無法確認(rèn)中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。因此，法院判決駁回中色公司的訴訟請求是正確的。
另外，由于中色公司無法證明其對華龍公司債權(quán)（追償權(quán)）的具體數(shù)額，所以其無法要求華龍公司承擔(dān)責(zé)任，在此前提下，中色公司當(dāng)然也無法要求華龍公司的股東承擔(dān)責(zé)任。故法院對于中色公司要求華龍公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任這一主張不予支持，也是正確的。
綜上所述，在本案中，原告中色公司雖然代華龍公司清償了100萬元的借款，但顯然其對已經(jīng)承擔(dān)的還款責(zé)任的性質(zhì)存在誤解，該責(zé)任并非保證責(zé)任，而是締約過失的賠償責(zé)任。正因為如此，其對債務(wù)人華龍公司追償權(quán)的行使，就不能如承擔(dān)了保證責(zé)任后那樣對債務(wù)人有完全的追償權(quán)，而只能對法定的“債務(wù)人不能清償部分的三分之一”享有追償權(quán)。最后，還要提到一點(diǎn)的是，保證人雖不能向債務(wù)人追償，但卻可以向債權(quán)人以不當(dāng)?shù)美鲝埰浞颠�該筆款項。這不失為一條救濟(jì)途徑。
本文初步探討了無效保證責(zé)任與保證責(zé)任的性質(zhì)及其區(qū)別，以及保證人由于所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)不同而享有不同的追償權(quán)這一問題。因筆力所限，疏失定然難免，誠望各位同仁不吝指教！。
本文依據(jù)：（2004）海民初字第10756號民事判決書。
（ 北京大學(xué)2003級法律碩士 康凱 北京市海淀區(qū)人民法院 戴國）
