[ 谷遼海 ]——(2005-4-13) / 已閱8508次
政府采購中如何保護(hù)供應(yīng)商利益
作品來源：法制日報
時間2005年4月13日
作者：谷遼海
政府采購爭議增多
政府采購，也稱公共采購，是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，為了開展日常政務(wù)活動或為公眾提供公共服務(wù)的需要
，使用財政性資金，依照法定的標(biāo)準(zhǔn)，通過法定的方式和程序，依法獲取貨物、工程或服務(wù)的行為。2002年6月29日，中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國政府采購法》，于2003年1月1日正式開始實施，這標(biāo)志著我國從1995年開始試點的政府采購制度步入了法制化的軌道。這一年，據(jù)我國財政部統(tǒng)計，全國政府采購規(guī)模超過了預(yù)定目標(biāo)，達(dá)到1659.4億元，比2002年增加650億元，節(jié)約預(yù)算資金196.6億元，資金節(jié)約率為10.6%，采購規(guī)模比上年同期增長64.4%，分別占當(dāng)年財政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分別增長兩個百分點和0.4個百分點。政府采購法實施的第二年，我國政府采購規(guī)模達(dá)到了2000億元，2005年的既定目標(biāo)是2500億元。
隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴(kuò)大，平均每年以遞增100%以上的速度迅猛發(fā)展。隨之而來的是我國各省市政府采購方面的爭議普遍增多，法律和制度本身所存在的問題也日漸顯現(xiàn)，例如：政府采購法中沒有公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，雖然有關(guān)部門出臺了一些規(guī)章，但由于所處的法律位階和效力層次較低，且與法律規(guī)定內(nèi)容相沖突，實際上不具有可操作性，下位法與上位法相矛盾的規(guī)范普遍存在，造成當(dāng)事人不知依據(jù)何部法律提出訴訟；競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式實踐中廣泛應(yīng)用，但卻無相應(yīng)的監(jiān)管和制約機(jī)制；采購主體所選擇的采購方式具有較大的隨意性，陪標(biāo)、圍標(biāo)、串標(biāo)等暗箱操作的違法現(xiàn)象大量存在；采購監(jiān)管機(jī)關(guān)與政府采購中心職能不分，雖名義上脫鉤，實際上還是存在著千絲萬縷的聯(lián)系；以營利為目的的社會中介機(jī)構(gòu)招標(biāo)采購公司侵害供應(yīng)商合法權(quán)益的現(xiàn)象普遍存在，致使許多供應(yīng)商敢怒而不敢言；采購主體確定中標(biāo)或成交結(jié)果帶有巨大的主觀任意性，雖然有質(zhì)疑和投訴機(jī)制，但實際執(zhí)行效果卻微乎其微；法律雖賦予供應(yīng)商這些弱勢群體多元救濟(jì)途徑，但相關(guān)的救濟(jì)渠道并不暢通……
供應(yīng)商處于弱勢地位
在政府采購活動中，采購主體所控制的證據(jù)具有較大的隱蔽性。政府采購的審批文件、采購預(yù)算文件、招投標(biāo)采購文件、投標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)、中標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及方法、專家意見及專家資歷、定標(biāo)依據(jù)、授標(biāo)文件、合同文本、合同履行和驗收證明、采購過程的工作記錄等等原始證據(jù)材料，全部保存在采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)那兒。他們所掌握的這些證據(jù)，有的是通過計算機(jī)電磁形式儲存信息的，也有紙質(zhì)形式保存的。由于這些證據(jù)都在采購主體內(nèi)部，不在第三者手中，這對于供應(yīng)商或其代理律師收集證據(jù)帶來了相當(dāng)大的難度。所以，凡是世界上實施政府采購制度的國家在立法方面都非常注意對供應(yīng)商這些弱勢群體給予傾斜保護(hù)，在維護(hù)權(quán)益方面賦予供應(yīng)商多元的救濟(jì)途徑，我國也不例外。
自我國政府采購法實施后，兩年多來的政府采購活動，往往將質(zhì)疑程序作為質(zhì)疑供應(yīng)商維權(quán)提起投訴之前不得不經(jīng)過的階段，簡稱為政府采購救濟(jì)機(jī)制前置程序。實踐中，質(zhì)疑供應(yīng)商如果未經(jīng)過這一前置程序，財政部門一般就不受理投訴。2004年8月11日，我國財政部出臺并于同年9月11日實施的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》，明確規(guī)定了政府采購救濟(jì)途徑中的質(zhì)疑前置程序。由于有了質(zhì)疑程序這一前置階段，無形中增加了投訴供應(yīng)商有效保護(hù)自己合法權(quán)益的時間長度和累贅。
筆者曾經(jīng)擔(dān)任過政府采購主體的常年法律顧問，也擔(dān)任過供應(yīng)商的法律顧問。通過與供、采雙方當(dāng)事人的交流感到，雖然政府采購當(dāng)事人作為民事主體，在采購活動中的地位都是完全平等的，但采購主體尤其是不受任何法律約束的社會中介采購代理機(jī)構(gòu)，由于依附于公共權(quán)力機(jī)關(guān)，往往享有一種準(zhǔn)司法行政權(quán)，對采購過程中的許多事項享有完全自由的裁量權(quán)，比如：審查確定供應(yīng)商資格的權(quán)力、選擇和確定采購方式的權(quán)力、選擇和確定采購程序的權(quán)力、選擇和確定評標(biāo)專家的權(quán)力、選擇和確定評標(biāo)方法和過程的權(quán)力、選擇和確定中標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)力等。采購主體行使前述自由裁量權(quán)侵害相對人合法權(quán)益時，一方面，受害的供應(yīng)商無法證明加害人自由裁量過程中的違法行為，能夠提供證明的惟一只有采購主體。另一方面，明知采購主體的行為違法，為了未來不確定的中標(biāo)、成交的機(jī)會概率，避免遭遇打擊報復(fù)，供應(yīng)商只能忍氣吞聲。
筆者發(fā)現(xiàn)，許多的供應(yīng)商放棄司法救濟(jì)途徑的原因之一，是供應(yīng)商自身存在的一些不正當(dāng)競爭行為。供應(yīng)商是政府采購活動中的重要當(dāng)事人之一，誠實信用原則也是政府采購過程中當(dāng)事人所必須嚴(yán)格遵守的行為規(guī)則。在高手如林的政府采購競爭市場，供應(yīng)商為了脫穎而出，提供虛假的資信證明、與采購主體共同串謀、供應(yīng)商之間相互伴標(biāo)和圍標(biāo)等不正當(dāng)競爭行為也是屢見不鮮。有時，供應(yīng)商能夠僥幸勝出，有時也不免東窗事發(fā)。供應(yīng)商自身所存在的一些不正當(dāng)競爭行為，一方面嚴(yán)重擾亂了我國有序的政府采購競爭市場，另一方面也給政府采購活動的主管部門提出了監(jiān)管的難題。
相關(guān)法律亟待完善
我國政府采購法第二十六條對政府采購方式作了規(guī)定，即政府采購方式為公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價和國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。在這些采購方式中，公開招標(biāo)被規(guī)定為我國政府采購的主要方式。但這部法律在什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標(biāo)的采購程序，均無詳細(xì)的描述。相反，政府采購對象的非主要采購方式如邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價等方式的采購均有相應(yīng)的操作程序。政府采購法分別將貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國招標(biāo)投標(biāo)法，而貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。根據(jù)我國政府采購法第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。筆者認(rèn)為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務(wù)應(yīng)該適用政府采購法的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇政府采購法還是招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標(biāo)則可以排除招標(biāo)投標(biāo)法的強制性規(guī)定。
我國政府采購法中沒有公開招標(biāo)采購的適用條件和程序的規(guī)定，實踐中，采購主體是依據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，開展政府采購活動的。然而，政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法在法律責(zé)任和救濟(jì)渠道方面的內(nèi)容并不完全相同。由于政府采購法中缺少公開招投標(biāo)的相應(yīng)章節(jié)，而政府采購的主要采購方式是公開招投標(biāo)，故采購過程中的許多活動都必須援引我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。而招投標(biāo)采購方式所引起的爭議，雖然是屬于政府采購監(jiān)管部門的主管范圍，但我們離不開招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整，包括招投標(biāo)的法律責(zé)任和救濟(jì)途徑。然而，政府采購活動中，財政部門所實施的行政行為都是依據(jù)政府采購法和財政部相關(guān)的行政規(guī)章作出的。由于法律適用方面沒有統(tǒng)一，造成當(dāng)事人尋找救濟(jì)途徑的不確定性。根據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法第六十五條規(guī)定，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人(即采購主體)提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。我們從這一法律條款中不難發(fā)現(xiàn)，投標(biāo)供應(yīng)商可以向采購主體提出異議，也可以向行政主體提出投訴。究竟選擇哪個部門來處理采購主體、供應(yīng)商之間的爭議，決定權(quán)完全掌握在投標(biāo)供應(yīng)商的手中。可非常遺憾的是，財政部的《處理辦法》中的質(zhì)疑程序前置與我國的上位法政府采購法、招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的內(nèi)容發(fā)生了嚴(yán)重的撞車和沖突。而兩部法律都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力。根據(jù)我國憲法和立法法的規(guī)定，下位法必須服從上位法，下位法不得與上位法的內(nèi)容相矛盾、相抵觸。行政規(guī)章的內(nèi)容如果與法律相沖突，那么抵觸的內(nèi)容必然無效。
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師，本文最初選自群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》第二卷）
