[ 陳永亮 ]——(2005-4-6) / 已閱17986次
論房屋抵押與房屋按揭的異同
深圳市農(nóng)科房地產(chǎn)公司法律部 陳永亮
一直以來(lái)，衣食住行都是人類生存的基本需求，而其中極為重要的就是居住所需的房屋，因此才有安居才能樂業(yè)這一說。同時(shí)，購(gòu)房置業(yè)對(duì)每個(gè)家庭來(lái)說幾乎可以說是一項(xiàng)最大的投資，有的甚至還要耗盡畢業(yè)的積蓄。然而要等到每個(gè)家庭都攢足了一次性購(gòu)房置業(yè)的資金，恐怕也不符合房屋需求不斷增長(zhǎng)的現(xiàn)狀和較多年輕一代超前消費(fèi)的觀念。
當(dāng)前，國(guó)際公認(rèn)只有居民家庭的年收入與房?jī)r(jià)之比為1:6左右時(shí)，住房的有效需求才能形成，供求矛盾才以緩解。但在我國(guó)，兩者之比大約為1:20甚至1:30，由此便導(dǎo)致全國(guó)400多萬(wàn)住房困難戶、危房戶與5000多萬(wàn)平方米積壓滯銷商品房并存的尷尬局面①。要在短期內(nèi)使居民家庭的年收入與房?jī)r(jià)之比上升到1：6左右是不現(xiàn)實(shí)的。在這種情況下如何推動(dòng)房屋業(yè)健康發(fā)展便成為迫切需要解決的問題，于是，房屋按揭等在發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家和地區(qū)較為流行的融資購(gòu)房方式也經(jīng)香港傳入我國(guó)，成為促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展、滿足居民購(gòu)房需求的一種有效方式。置業(yè)者用少量的錢購(gòu)得預(yù)售房，取得了房產(chǎn)權(quán)益，房地產(chǎn)開發(fā)商也因提前將商品房售出而獲得了流轉(zhuǎn)加快的效益，而銀行也愿意在降低風(fēng)險(xiǎn)的前提下提供貸款，獲取收益，三方當(dāng)事人各取所需，皆大歡喜。它很好地緩解了房屋市場(chǎng)資金緊張的狀況，使普通百姓?qǐng)A一個(gè)安居夢(mèng)。房屋按揭較其他類型房屋抵押更具靈活性，具有更深一層的社會(huì)意義和經(jīng)濟(jì)作用。
為了更好地將“房屋抵押”這種傳統(tǒng)融資擔(dān)保方式與目前較為流行的“房屋按揭”的融資購(gòu)房方式進(jìn)行區(qū)分，筆者試從以下幾方面對(duì)二者的異同進(jìn)行比較分析后發(fā)表如下淺見，要求于諸方家。
一、 房屋抵押和房屋按揭的概念
房屋抵押是指借款人（或第三人）將自己有權(quán)處分的房屋以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人（銀行等金融機(jī)構(gòu)或其他法人、個(gè)人）提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房屋折價(jià)或變賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。其法律依據(jù)主要是《民法通則》第89條“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先得到償還”，及《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第33條“本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第34條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”的相關(guān)規(guī)定。
房屋按揭通常情況下是指房屋開發(fā)建設(shè)中由開發(fā)商、銀行、購(gòu)房人共同參加的一種購(gòu)房行為，指房屋買賣合同中的買方在支付首期購(gòu)房款后余款由購(gòu)房人向銀行申請(qǐng)貸款，并將所購(gòu)房屋設(shè)定擔(dān)保，由銀行收存保管購(gòu)房人的購(gòu)房證書和文本，并辦理樓花或現(xiàn)樓抵押登記，同時(shí)開發(fā)商作為購(gòu)房人不能按期還款付息的保證人，向銀行承擔(dān)回購(gòu)保證義務(wù)。
需要說明的是，在我國(guó)盛行的按揭一詞并不是法律術(shù)語(yǔ)，我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用。按揭業(yè)務(wù)主要是在銀行開展、且必須有銀行介入，而我國(guó)的一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)都是借鑒銀行的規(guī)定對(duì)房屋開發(fā)在不同階段的擔(dān)保行為，將按揭一詞置換成了抵押，用抵押的規(guī)定取代銀行關(guān)于按揭的規(guī)定。2003年5月7日最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也避開了了使用“按揭”一詞，籠統(tǒng)地稱為“商品房擔(dān)保貸款”。最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就《解釋》答記者問時(shí)談到，商品房擔(dān)保貸款也就是人們通常所說的商品房按揭。因此，從某種程度而言，按揭一詞已溶入我國(guó)法律背景而形成了具有專門中國(guó)法律內(nèi)涵的中國(guó)習(xí)慣法所認(rèn)可的法律術(shù)語(yǔ)②。
關(guān)于按揭與抵押的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在著較大的爭(zhēng)論，其中幾個(gè)典型的觀點(diǎn)有：
1、不動(dòng)產(chǎn)抵押說。該學(xué)說認(rèn)為，房屋按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押，其中的現(xiàn)房按揭與不動(dòng)產(chǎn)抵押完全一致，而對(duì)于期房，盡管不是實(shí)際存在的樓宇，但購(gòu)買期房事實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致獲得現(xiàn)房，而且買受人在買期房時(shí)已經(jīng)支付了部份房款，它雖具有不確定性，但也相當(dāng)于現(xiàn)房的部份價(jià)值。此外，期房按揭的目的也是為了擔(dān)保債務(wù)的清償，擔(dān)保物的占有及使用仍為按揭借款人所有。按揭權(quán)人的權(quán)利與抵押權(quán)人的權(quán)利大體相同。從債務(wù)不履行時(shí)按揭權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)來(lái)看，期房按揭實(shí)際上仍屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押③。
2、權(quán)利抵押說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，期房按揭中的按揭人是以其在房屋買賣合同中的全部權(quán)益作為抵押，即以合同權(quán)利為抵押擔(dān)保物而成立的抵押。此種抵押有別于以現(xiàn)存的實(shí)物作為抵押標(biāo)的物的抵押④。
3、讓與擔(dān)保說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房按揭這種以購(gòu)房人將其對(duì)于樓花或現(xiàn)樓的財(cái)產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于銀行的貸款擔(dān)方式，符合讓與擔(dān)保的特征，所以其實(shí)質(zhì)上是一種讓與擔(dān)保。這個(gè)觀點(diǎn)一直為梁慧星教授所推崇，并已將其寫進(jìn)了其主編的〈中國(guó)物權(quán)法草案建議稿〉⑤。
筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但我個(gè)人認(rèn)為以上三種說法都存在弊端，不是那么足以讓人信服。主要是因?yàn)槠湟唬谄诜抠I賣中，買受人雖在辦理按揭貸款前即已支付了一定比例的購(gòu)房款，但并不能說明其已經(jīng)取得了所購(gòu)房屋的所有權(quán)，這與不動(dòng)產(chǎn)抵押是存在根本區(qū)別的。其二，買受人購(gòu)買的期房，在建成之前只能稱之為“所有權(quán)的期待權(quán)”，而非完整意義上的物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)既然為擔(dān)保物權(quán)，抵押物的范圍就需要由擔(dān)保法明確規(guī)定，就此而言，期房在現(xiàn)行法律規(guī)定之下作為抵押物是于法無(wú)據(jù)的。故，權(quán)利抵押說也不太完美。第三，我國(guó)現(xiàn)行擔(dān)保法只規(guī)定了“抵押權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”和“留置權(quán)”三種擔(dān)保物權(quán)，既沒有所謂“按揭擔(dān)�！�，也沒有所謂“讓與擔(dān)保”，因此我認(rèn)為讓與擔(dān)保說也缺少現(xiàn)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
二、房屋抵押和房屋按揭的相同之處
1、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔(dān)保主債務(wù)的履行而取得貸款，都不需要轉(zhuǎn)移對(duì)按揭標(biāo)的或抵押物的實(shí)際占有與使用。盡管如此，抵押權(quán)人或按揭銀行對(duì)該房屋是具有一定支配力和物上請(qǐng)求權(quán)的，具體表現(xiàn)在：①房屋抵押人出賣抵押物時(shí)均須由抵押人或抵押物的買受人用抵押物的價(jià)金提前清償?shù)盅簷?quán)擔(dān)保的債權(quán)，或者將價(jià)金交抵押權(quán)人同意的第三人提存。而房屋按揭中的購(gòu)房人在出售按揭中的房屋時(shí)，按揭銀行通常會(huì)要求購(gòu)房人提前還清按揭款后，即實(shí)務(wù)中所稱的“贖樓”，才同意出售（當(dāng)然現(xiàn)在也有一部份銀行可以直接辦理轉(zhuǎn)按揭）。②在抵押或按揭的存續(xù)期間，抵押人（按揭人）應(yīng)妥善保管在抵押或按揭中的房屋，并負(fù)責(zé)維修、保養(yǎng)的行為，如果由于自身過錯(cuò)或其他原因?qū)е略摲课莸膬r(jià)值減少，抵押權(quán)人或按揭銀行有權(quán)要求其限期恢復(fù)房屋價(jià)值或向抵押權(quán)人提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。③抵押或按揭期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人（按揭人）不得將該房屋出售、變賣、贈(zèng)與、出租、重復(fù)抵押、償還債務(wù)等或以其他不適當(dāng)?shù)姆绞教幏址课荨?br>
2、按揭人、抵押人都是通過履行約定義務(wù)（按期歸還貸款的本金、利息及支付其他費(fèi)用等）以解除這一擔(dān)保（按揭或抵押），回復(fù)對(duì)擔(dān)保標(biāo)的圓滿權(quán)利狀態(tài)。
依據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第46條“抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用，抵押合同另有約定的，從其約定”的規(guī)定，房屋抵押所擔(dān)保的范圍為債權(quán)實(shí)際清償時(shí)所存在的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。這一點(diǎn)與實(shí)際操作上大多數(shù)銀行提供的房屋按揭合同中約定所擔(dān)保的范圍是一樣的。二者的還款義務(wù)人都是通過履行了約定義務(wù)，才能夠徹底解除房屋的這一擔(dān)保。
3、二者在形式上都要求采用書面形式。不管是房屋抵押也好，還是房屋按揭也好，都要求先簽訂書面的《房屋抵押合同》和《房屋按揭合同》。同時(shí)，依據(jù)《擔(dān)保法》第41條“以土地使用權(quán)、房屋、其他土地定著物、林木、航空器、車輛、企業(yè)設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，都必須經(jīng)過主管部門的登記，抵押權(quán)才能設(shè)立”的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過抵押的房屋必須要到房管部門進(jìn)行抵押登記才能發(fā)生法律效力。而在房屋按揭中，按揭銀行通常會(huì)要求將權(quán)利證書交其保管，權(quán)利證書包括：生效的房屋買賣合同、首期付款收據(jù)或發(fā)票、抵押登記證明文件、保險(xiǎn)單文本等。如果是現(xiàn)房，還要求將房屋的所有權(quán)證書交銀行保管，并辦理抵押登記。如果是期房，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。
二、 房屋抵押和房屋按揭的不同點(diǎn)
1、法律關(guān)系主體上的不同。房屋抵押的主體涉及三方當(dāng)事人：借款人、貸款人（也可稱為抵押權(quán)人）、房屋抵押人，而房屋抵押人即是有權(quán)處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是借款人之外的第三人。房屋按揭的主體是購(gòu)房人（借款人）、房產(chǎn)商、按揭銀行（貸款人）。特別要指出的是，房屋抵押中的貸款人既可以是銀行等金融機(jī)構(gòu)，也可以是企事業(yè)單位法人、自然人或其他機(jī)構(gòu)，但房屋按揭中通常有按揭銀行的參與，即貸款人必須是銀行。
2、貸款用途和目的上的不同。房屋抵押中借款人的目的是為了融入資金，既可以用于購(gòu)房，也可以用于其他項(xiàng)目的投資，不一定必須用于購(gòu)買房屋或從事工程建設(shè)，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤(rùn)并保證資金安全；房屋按揭中購(gòu)房人向銀行所借款項(xiàng)，只能是�？顚Ｓ�，其目的是為了購(gòu)買樓花、或現(xiàn)房，或用于在建工程的開發(fā)，按揭銀行的目的是為了貸出款項(xiàng)、取得利潤(rùn)并保證資金安全，房產(chǎn)商參與提供擔(dān)保的目的是為了賣出房屋。
3、法律關(guān)系內(nèi)容上的不同。房屋抵押只涉及兩個(gè)法律關(guān)系：主債權(quán)債務(wù)關(guān)系和抵押關(guān)系。而房屋按揭則涉及多種法律關(guān)系：①按揭人（購(gòu)房人）因購(gòu)房和房屋開發(fā)商之間產(chǎn)生的商品房買賣關(guān)系；②按揭人因支付購(gòu)房款向銀行貸款而產(chǎn)生的與按揭權(quán)人之間的按揭貸款關(guān)系；③按揭人將所購(gòu)商品房作為按約向銀行償還貸款本息的擔(dān)保所產(chǎn)生的按揭貸款擔(dān)保關(guān)系；④房屋開發(fā)商為了確保按揭人清償貸款而與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系；⑤為了避免資金劃撥中的麻煩，購(gòu)房人授權(quán)銀行以購(gòu)房人的名義將貸款劃入開發(fā)商的賬戶而形成的委托關(guān)系。在這些錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系中，商品房買賣關(guān)系是按揭的基礎(chǔ)性法律關(guān)系，按揭貸款關(guān)系是按揭的核心關(guān)系，擔(dān)保關(guān)系、保證關(guān)系是按揭的從法律關(guān)系⑥。
4、法律關(guān)系的客體不同。 房屋抵押與房屋按揭雖都與抵押有關(guān)，但法律關(guān)系的客體不同。房屋按揭的客體是所購(gòu)的房產(chǎn)，目前銀行實(shí)務(wù)中按照按揭房屋的形態(tài)將按揭分為甲類按揭貸款（樓花按揭）、乙類按揭貸款（現(xiàn)樓按揭）和在建工程按揭。而房屋抵押的客體是抵押人有權(quán)處分的房屋，且必須是已經(jīng)建成并辦妥房地產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)樓。
5、買賣合同以及擔(dān)保合同標(biāo)的物的區(qū)別。在房屋按揭中，房屋買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的應(yīng)該具有同一性，即所購(gòu)房屋按揭給銀行提供但保的房屋是相同的，同時(shí)，對(duì)于期房而言，由于該房屋有尚未建造或正在建造，即尚未建成的期房，最終能否順利建成，是一個(gè)未知數(shù)，是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。而具體的結(jié)果主要取決于開發(fā)商的履約能力，因此，其實(shí)質(zhì)應(yīng)是一種期待權(quán)。而房屋抵押合同中標(biāo)的物與抵押物可以不具有同一性，它是以自己或他人合法擁有的房物作為提供擔(dān)保的抵押物。且該抵押物是現(xiàn)實(shí)存在的，是一種既得權(quán)。
5、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不同。
房屋抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于有效的房屋抵押，房屋抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房屋抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房屋抵押權(quán)人無(wú)權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有在債務(wù)人或擔(dān)保人違約的前提下，才能依據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第53條：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。而抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價(jià)、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時(shí)，抵押權(quán)人只能向人民法院起訴，通過法院實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無(wú)自行折價(jià)、自行拍賣、自行變賣之權(quán)利。
而在房屋按揭合同中，當(dāng)按揭人不履行債務(wù)時(shí)，在實(shí)務(wù)中，目前通行的做法主要有三種：第一、由房屋開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任回購(gòu)按揭標(biāo)的（一般在房屋按揭合同中約定按房款70%的比例進(jìn)行回購(gòu)）；第二、以拍賣變賣折價(jià)等方式處分按揭人的商品房，這種做法與實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式是相同的；第三、由擔(dān)保人（房地產(chǎn)開發(fā)商）承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
參考文獻(xiàn)
①王涌泉《住房按揭法律問題研究》
②陳耀東《商品房買賣法律問題專論》第174頁(yè)
③程惠英：《房屋開發(fā)與交易---房屋法原理與實(shí)務(wù)》復(fù)旦大學(xué)出出版社97年版，195頁(yè)
④最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用第289頁(yè)〉
⑤陳耀東《商品房買賣法律問題專論》第183頁(yè)
⑥王涌泉《《住房按揭法律問題研究》第13頁(yè)
