[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱19156次
一場鬧劇背后的反思：誰是真正的受害者？
———關(guān)于張學(xué)英訴丁一案件的評述
齊 匯清華大學(xué)法學(xué)院
如果我的同胞公民們想進(jìn)地獄,我也會幫助他們的。這就是我的工作。
———霍姆斯
【案情簡介】
1962年，丁一與丈夫黃學(xué)賓相識后結(jié)婚成家，隨著歲月的流逝，夫妻兩人之間出現(xiàn)了一些矛盾。1995年初，黃學(xué)賓因常到張學(xué)英的小店吃飯而與張結(jié)識，得知張是一位單身母親，一人帶著一個小女兒度日時，黃學(xué)賓對張充滿了同情，經(jīng)常對她進(jìn)行一些幫助。盡管兩人之間的年齡差距相差20歲，但兩人還是在1997年同居了。1998年。張學(xué)英生下與黃學(xué)賓的女兒黃小英。丁一雖對黃學(xué)賓的行為表示不滿，也找黃學(xué)賓吵鬧過，但是無濟(jì)于事。由于黃與丁已經(jīng)有了孫子，所以丁一不愿離婚，但也接受了黃學(xué)賓與張學(xué)英同居的現(xiàn)實(shí)。
2000年底，黃學(xué)賓突然病發(fā)，經(jīng)檢查診斷為肝癌晚期。在黃治療的過程之中，張學(xué)英拿出積蓄的一萬元人民幣，治療一個月后，丁一知道了黃患病的情況。此后，丁一雖然對黃學(xué)賓也盡過看護(hù)之責(zé)，但是畢竟積怨太深，直到黃快死去時，兩人時常還有爭吵。張學(xué)英因?yàn)闆]有正是的名分，在丁一知道黃的病情后，就不敢再去醫(yī)院公開照顧黃學(xué)賓了。
黃知道自己時日不多之后，為避免自己死后丁一與張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)糾紛，于是再2001年4月18日晚，請求了律師和公證處的公證員以及幾位好友，立下了口頭遺囑。遺囑記載的遺言是：“我決定將我的住房補(bǔ)貼金、住房公積金、撫恤金、一套現(xiàn)與妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手機(jī)贈與我的朋友張學(xué)英”。并在遺囑中特別指出自己的骨灰由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。不久，黃學(xué)賓久去世了。
黃學(xué)賓去世以后，其好友向丁一和張學(xué)英分別送達(dá)了遺囑，張學(xué)英沒有想到黃學(xué)賓會留下這樣一份遺囑，一時感慨萬分；但是丁一卻拒絕承認(rèn)這份遺囑的效力，扣住了黃的一切財(cái)產(chǎn)。在咨詢律師后，張學(xué)英于2001年5月30日向潞洲市東城區(qū)人民法院提起訴訟，要求分割黃學(xué)賓的6萬元遺產(chǎn)。
在訴訟中，黃立遺囑時在場的人都證明黃當(dāng)時神智清醒，所立遺囑是他的真實(shí)意思表示，并沒有受到任何干預(yù)，并且張學(xué)英和丁一均不知道黃所立遺囑的內(nèi)容。潞洲市的市民卻紛紛議論，認(rèn)為張學(xué)英這樣的人道德淪喪，勾引別人的丈夫，還有什么資格要求分割別人丈夫的遺產(chǎn)。一時間，該案成了當(dāng)時潞洲市人們關(guān)注的焦點(diǎn)。
【判決要旨】
一審法院認(rèn)為，該遺囑雖是遺贈人黃學(xué)賓的真實(shí)意思的表示且形式上合法，但在實(shí)質(zhì)贈與財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容上存在違法之處：黃的住房補(bǔ)貼金、住房公積金、撫恤金、一套現(xiàn)與妻子共同居住的住房出售款的一半所得贈與張學(xué)英，而黃未經(jīng)丁一的同意，單獨(dú)對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理，侵犯了丁一的合法權(quán)益，其無權(quán)處分部分應(yīng)屬無效。且黃在認(rèn)識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張學(xué)英獲得遺贈財(cái)產(chǎn)的訴訟請求。
二審法院認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈人黃學(xué)賓立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實(shí)意思表示,且形式上合法,但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益�！痘橐龇ā返�26條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。夫妻間的繼承權(quán)，是婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，丁一本應(yīng)享有繼承黃學(xué)賓遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財(cái)產(chǎn)贈與張學(xué)英，實(shí)質(zhì)上剝奪了丁一的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。
二審法院認(rèn)為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認(rèn)為原審事實(shí)清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
【評述】
面對著這樣一起遺產(chǎn)繼承糾紛的案件，我們――作為中國轉(zhuǎn)型時期的法律人――應(yīng)當(dāng)對此作出怎樣的回應(yīng)？“二奶”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)？面對當(dāng)今社會越來越多的“背信忘義”的婚姻和愛情，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守愛的諾言，“將愛情進(jìn)行到底”；還是“放愛一條生路”？面對百姓的責(zé)問、社會的置疑我們法律人應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的立場？法律的基礎(chǔ)和根基到底是什么？社會的正義觀念和道德觀念對于法律的運(yùn)作該不該產(chǎn)生影響？究竟有什么影響？
一、終審判決是否符合我國繼承法的規(guī)定？
首先，我們站在法律人的立場上來看待這個案件。
我國《繼承法》第五條規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理�！钡谑鶙l第三款的規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財(cái)產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”；第二十二條對于無效的遺囑作出了詳細(xì)的規(guī)定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真是意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效。”就本案而言，黃學(xué)賓將自己的遺產(chǎn)贈給張學(xué)英的行為在民法上完全可以視為當(dāng)事人對于自己所有的財(cái)產(chǎn)行使的處分行為。繼承法中規(guī)定“公民可以立遺囑將個人財(cái)產(chǎn)贈給法定繼承人以外的人”；在訂立遺囑的過程中，因?yàn)橛新蓭熀凸C處的公證員以及幾位好友在場，大家都一致證明黃學(xué)賓訂立遺囑過程中“神智清醒，所立遺囑是他的真實(shí)意思表示，并沒有受到任何干預(yù)”，因此這份遺囑是具有法律效力的遺囑，并不屬于《繼承法》第二十二條所規(guī)定的遺囑無效的情形。因此如果我們完全從《繼承法》的角度而言，黃學(xué)賓的贈與行為完全符合繼承法的規(guī)定，無論在程序上還是實(shí)體上都不存在與繼承法相沖突的地方。
終審判決認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈人黃學(xué)賓立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實(shí)意思表示,且形式上合法,但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益。根據(jù)《民法通則》第七條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，第五十五條第（三）項(xiàng)：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（三）不違反法律或社會公共利益”，認(rèn)為黃學(xué)賓向張學(xué)英處分其財(cái)產(chǎn)的行為違反了社會的公序良俗，構(gòu)成對民法基本原則的損害，因此直接引用民法的基本原則駁回了張學(xué)英的上訴請求。后又根據(jù)《婚姻法》第二十六條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”，認(rèn)為夫妻間的繼承權(quán)，是婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，丁一本應(yīng)享有繼承黃學(xué)賓遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財(cái)產(chǎn)贈與張學(xué)英，實(shí)質(zhì)上剝奪了丁一的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。
終審法院認(rèn)為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認(rèn)為原審事實(shí)清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
在民法學(xué)理上，公共秩序和善良風(fēng)俗合稱公序良俗,是現(xiàn)代民法通行的一項(xiàng)基本原則。它要求民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則作為民法的基本原則，在性質(zhì)上屬于一般條款，對立法、司法和民事活動都有指導(dǎo)和約束的作用，許多具體條款都是公序良俗原則的具體化。公序良俗原則還有補(bǔ)充作用，彌補(bǔ)具體規(guī)范的不足。公序良俗原則的內(nèi)涵與外延很不確定，“只是為法官指出了一個方向，由法官朝著這個方向進(jìn)行裁判，至于在這個方向走多遠(yuǎn)，全憑法官自己判斷”。從這個意義上講，賦予法官自由裁量權(quán)，授權(quán)法官于個案中進(jìn)行判斷。如果法官認(rèn)為當(dāng)事人的行為違反了公序良俗原則，即可宣布其行為無效，從而維護(hù)國家的公共秩序和社會的一般道德。
就本案而言，我認(rèn)為依據(jù)特別法優(yōu)先于一般法，即《繼承法》優(yōu)先于《民法通則》適用的做法是具有合理性的。就純法律角度而言，當(dāng)某個具體的問題在現(xiàn)行的特別法中有具體的針對性的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用特別法的規(guī)定。本案中，終審法院直接依據(jù)民法的基本原則，即公序良俗原則處理此案是不適當(dāng)?shù)摹＠碛稍谟冢菏紫�，既然《繼承法》作為《民法通則》的特別法對于遺贈的效力和財(cái)產(chǎn)處分的方式及其對象都做了具體的規(guī)定，那么法官就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這些具體的規(guī)定依法辦案，不能超出法律的范疇尋找所謂“法律上位的理念”；其次，如果法官在判決案件的過程中可以隨意的運(yùn)用民法的基本原則來處理案件，那么我們?yōu)槭裁催�有制定一般原則下的特別法？如果一般原則的運(yùn)用過于廣泛，將損害法治的建構(gòu)，最終導(dǎo)致“法律：法官說是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的實(shí)際運(yùn)作過程之中，只有當(dāng)法律對于某個問題沒有作出明確的規(guī)定，而且通過法律解釋的手段無法得到合適的處理結(jié)果的時候，法官才可以秉承公平、正義的法律理念，以法律的基本原則來適用案件本身�？墒窃诒景钢�，明明《繼承法》第五條、第十六條第三款、第二十二條對于案件中所涉及到的幾個關(guān)鍵問題和爭議點(diǎn)都做了詳細(xì)而清晰的規(guī)定，法官完全應(yīng)當(dāng)適用這些規(guī)定，可是法官為了達(dá)到某種目的（也許是為了捍衛(wèi)正義、也許是為了出名、也許是為了迎合社會道德、也許是為了抑制婚外戀現(xiàn)象等）卻將民法的基本原則這樣的模糊性的概念拿來予以適用，這種行為具有明顯的錯誤，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中予以禁止。
綜上所述，終審法院在特別法有明確、具體、清晰的法律規(guī)定的前提下，直接依據(jù)民法的基本原則否定黃學(xué)賓遺囑效力的行為是不適當(dāng)?shù)�。在這一點(diǎn)上，終審法院的不符合我國《繼承法》的規(guī)定。
但是，從另一個角度而言，終審法院的判決又試圖保護(hù)張學(xué)英女兒的法定繼承權(quán)。我國《繼承法》第十條規(guī)定：“子女為第一順位繼承人；本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女”。因此如果能夠證明張學(xué)英之女黃小英確為黃、張二人所生，那么根據(jù)第十條的規(guī)定，黃小英作為黃學(xué)賓的非婚生子女應(yīng)當(dāng)享有法定繼承權(quán)。然而黃學(xué)賓已死，又因?yàn)槎∫缓忘S學(xué)賓的兒子是他們夫婦抱養(yǎng)的，因此要證明黃小英為黃學(xué)賓與張學(xué)英所生之事實(shí)確實(shí)是一件很難辦到的事情。按照民事訴訟中證明責(zé)任分配的原理，權(quán)利的主張方首先應(yīng)當(dāng)就權(quán)利的構(gòu)成基礎(chǔ)加以證明。如果黃小英主張其法定繼承權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)得的那部分財(cái)產(chǎn)，她就首先必須證明其與黃學(xué)賓之間具有血緣關(guān)系，因?yàn)檫@是繼承權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)和基本的構(gòu)成要件。但是就本案看來，黃小英在事實(shí)上無法證明其與黃學(xué)賓之間的血緣關(guān)系，因此其無法證明其主張繼承權(quán)的權(quán)利請求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而也就無法享有這種權(quán)利。
在這一點(diǎn)上，終審法院的判判決符合我國《繼承法》的要求，只是作為黃學(xué)賓非婚生子女的黃小英無法證明自己與“父親”的血緣關(guān)系，導(dǎo)致黃小英在法定繼承權(quán)構(gòu)成上基礎(chǔ)的喪失，因此無法得到此項(xiàng)權(quán)利。如果黃小英可以通過其他手段對于自己和“父親”的關(guān)系加以法律上的證明，那么根據(jù)《繼承法》第十條的規(guī)定，黃小英應(yīng)當(dāng)享有法定繼承的權(quán)利。任何人不得予以剝奪。
二、雙子座的公正：法律公正與社會公正的對決
在這樣一起發(fā)生在中國社會轉(zhuǎn)型時期的焦點(diǎn)案件中，我們看到的不僅僅是法官在適用法律過程中對現(xiàn)代法治的破壞和貶損，我們更深入的看到的是法律公正的理念和社會公正理念之間產(chǎn)生的沖突與不協(xié)調(diào)。在我們感嘆法治不興的同時，一直以開拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。為什么每天都在各種期刊、雜志、電臺、網(wǎng)站上宣稱和解讀正義與公平的法律人所主張和理解的公正得不到民眾的認(rèn)可？他們是不是背叛了我們？社會公正和法律公正之間到底是什么關(guān)系？難道公正都是“雙子座的公正”？公正的含義和體現(xiàn)到底應(yīng)當(dāng)怎樣？
這里，我并不想像寫常規(guī)法學(xué)論文一樣，一開始先談一談什么是法律公正，什么是社會公正。因?yàn)楦拍钚缘臇|西對于我們來說僅僅只是一個界定的符號，而這種符號的適用往往又被許多法律人標(biāo)榜為自己區(qū)別與一般人標(biāo)志，從而不知不覺中感覺自己成了上帝。對于這一話題，我們研究和分析的應(yīng)當(dāng)是這樣一種社會現(xiàn)象，以及這種社會顯現(xiàn)背后的根本動因。法律究竟是什么？法律的基礎(chǔ)和存在的意義到底是什么？這是一個永遠(yuǎn)也爭論不休的問題。在我看來，法律的價值和意義在于解決社會的糾紛和矛盾，給現(xiàn)時的社會一個說得過去的理由和說法。我們追求的并不是什么真理，我們所要做到的是維護(hù)社會的正義情感和實(shí)現(xiàn)基本的正義觀念。我們應(yīng)當(dāng)從我們的生活中找尋正義的真實(shí)含義，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注我們身邊一般人的看法和感受，從他們的實(shí)踐中將生長出來的正義觀念制度化、體系化，用這些成文的法律規(guī)定解決他們生活中的問題，通過法律的手段還社會公眾以正義。我們必須研究我們自己的問題，在研究中發(fā)現(xiàn)正義的概念，而不是每天坐在書房里翻著大量的外國的資料，然后向中國的百姓宣稱自己已經(jīng)找到了正義。我們也不能在邏輯的思辨中迷失了方向，我們應(yīng)當(dāng)生活在生活中。一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認(rèn)可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。 法律不得違背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意貫通于人心，從而獲得合法性的條件。法律的理性縱然永遠(yuǎn)是一種少數(shù)精英的職業(yè)理性，可是最后還不是要給人一個講得通的“說法”才行嗎？ 因此，僅僅將法律的公正狹隘地理解為法律人認(rèn)為的公正，恐怕有些以強(qiáng)勢話語壓迫受制群眾的含義和味道，因此對于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。
那么到底什么才是你說的“法律公正”呢？
法律的公正首先應(yīng)當(dāng)是立法的公正。立法在成文法國家的法律活動之中具有核心的地位，其是對社會中人們權(quán)利和義務(wù)的分配，有時（并不一定）直接地影響著社會的整體發(fā)展和人們思想觀念的走勢。中國法律的立法技術(shù)是值得懷疑的。雖然有的學(xué)者大力倡導(dǎo)法解釋學(xué) ，試圖用解釋的力量將法律規(guī)定中表面的不正義解釋得正義。對于這種法解釋學(xué)派，我本人抱有贊同的態(tài)度，因?yàn)榘l(fā)達(dá)的法解釋學(xué)可以使得法學(xué)研究不斷深入和細(xì)化，使我們真正看到法律體系內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)和矛盾，進(jìn)而為以后的立法找到合理的路徑。但是，單單通過法解釋學(xué)的方法并不能在根本上解決中國法治發(fā)展的核心問題，我們需要科學(xué)的立法。在世界各國的繼承法中，中國的繼承法對于遺囑的限制是最為寬松的幾個國家之一，這種寬松的立法常常打著自由、理性的旗號，顯示只有這樣的立法才是最科學(xué)、最能滿足社會正義需求的立法。必須指出，我們許多法學(xué)家或知識者的思維習(xí)慣從五四之后似乎有了一個定式，認(rèn)為法律規(guī)定越是自由，社會就越進(jìn)步，人們獲得的幸福就越多。這樣的認(rèn)識已經(jīng)成為了一種知識分子的邏輯慣性，似乎沒有給予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至錯誤的立法。
就算在本案中，法官依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定將遺囑中有效的內(nèi)容全部判給了本案中的“二奶”，難道這樣就捍衛(wèi)了法律的尊嚴(yán)了？難道我們就真正的“法治”了一把？難道這樣的做法就可以驕傲地稱為體現(xiàn)了司法公正了？對以上的一連串疑問我抱有深刻的懷疑的立場。一個國家的法律――更具體的說是維護(hù)和捍衛(wèi)法律的法律人――不顧社會百姓的呼聲，一意孤行的按照并不科學(xué)也并不見得公正的法律實(shí)施了法律所規(guī)定的行為，遭受社會輿論譴責(zé)和不信任，難道這就是我們所追求的法治？難道這樣生硬的套用《繼承法》就在民眾面前展現(xiàn)了一直驕傲并自視為領(lǐng)路人的法律人的光榮？難道這樣的判決就使得他們“信仰法律”或“信法為真”？法律在民眾的心中就這樣子被“崇高”了一把，而崇高之后所帶來是百姓對法治的不信任甚至是拋棄。這樣的立法，以及立法后的司法過程雖然嚴(yán)格的遵循了法律的程序，但是從宏觀的視角看來，我們自認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了“司法公正”的判決其實(shí)是失敗了。套用《天下無賊》里黎叔的一句經(jīng)典獨(dú)白：法律人！我可以很負(fù)責(zé)任的告訴你，老百姓生氣了，后果很嚴(yán)重！
反過來，這起案件的全過程是否就實(shí)現(xiàn)了社會正義呢？在我看來，非也。這樣的判決和民眾這樣的反映在整個法治發(fā)展的進(jìn)程中其實(shí)是法治的倒退。在古代，法律的執(zhí)行（這里的法律執(zhí)行不包括法律的私人執(zhí)行，僅僅就公權(quán)力介入的法律執(zhí)行而言）是廣場化的執(zhí)行方式，“斬首示眾”是古代刑罰常用的行刑方式，目的是為了警示和威嚇準(zhǔn)備犯罪和違法的人不要逾越雷池，也用來教育一般的百姓。后來隨著文明社會的到來，司法的廣場化逐漸的演變?yōu)樗痉ǖ膭龌�，審判和�?zhí)行往往在密密至少是并不那么張顯的環(huán)境下進(jìn)行。這樣做的目的是為了保障法官有一個清醒的頭腦、一個安靜的環(huán)境來審理案件，不受其他因素的干擾。而在本案中，法官的判決繞開了《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，直接根據(jù)民法的基本原則認(rèn)定遺囑無效的行為顯然超越了法官的職權(quán)，使得整個庭審過程成為法官的“個人秀”。
本案僅僅只是一起遺囑繼承的糾紛，法官的職權(quán)也只能夠到達(dá)就遺囑的問題適用《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，法官根本就沒有權(quán)利對于黃學(xué)賓與張學(xué)英的私生活進(jìn)行審判和評價。雖然黃、張二人的行為確實(shí)觸犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些問題的規(guī)定，但是本案所牽涉的訴訟標(biāo)的并不是關(guān)于黃、張二人私生活道不道德的問題，本案所涉及的僅僅是遺囑的效力和繼承財(cái)產(chǎn)分割的問題。而我們的法官卻以公眾意志作為自己的擋箭牌，為自己枉法的行為找尋合理性的借口，還自認(rèn)為通過自己的判決實(shí)現(xiàn)了社會正義，滿足了大多數(shù)人的要求，殊不知這樣的行為將使法律的嚴(yán)肅性在人們心中遭受踐踏。有法不依，而依據(jù)的是抽象和模糊的原則，這樣的做法只會告訴人們“法律無用，只要有原則就行”。東漢初年，劉邦約法三章，試圖僅僅用幾條基本的原則規(guī)制社會中各種違法現(xiàn)象，結(jié)果還不一樣是失敗了嗎？為什么還要在兩千多年后的今天重蹈覆轍呢？
面對中國法學(xué)的困境，我們的法律人在苦苦地找尋正義的出路。立法技術(shù)的落后導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利與義務(wù)的分配在一開始就產(chǎn)生了問題。然后，學(xué)者們通過法解釋學(xué)的手段使得這種殘缺的法律“用起來還湊合”，而這種解釋法律的過多運(yùn)用對于法律的穩(wěn)定和人們對于法治的信仰來說都可能造成損害。當(dāng)我們的立法者制定出“與世界接軌”的法律條文之后，司法人員卻有法不依，主動超越自己的職權(quán)范圍，試圖在媒體的炒作下把案件變成“八卦新聞”，讓自己隨著案件的升溫也成為公眾人物，瀟灑走一回。
因此，面對著這樣的境況，我們無論怎么也難以得出究竟這樣的審判方式和判決結(jié)果到底是迎合了司法公正還是迎合了媒體的需求，抑或從更廣的角度來說實(shí)現(xiàn)了社會公正？在我看來，整個案件的審理就是一場百姓、法院、媒體之間的鬧劇，而在鬧劇中真正作出犧牲和受到傷害的是中國的法治。
三、究竟是誰的法律：道德對于法律的干預(yù)
這里必須提及一個深刻而又無法回避的問題―――法律究竟是誰的？候選者經(jīng)過篩選留下了社會百姓和從社會百姓中獨(dú)立出來的法律人。在中國，法律人經(jīng)過幾年甚至十幾年的法律思維訓(xùn)練，逐漸地掌握了一套關(guān)于法律理論的思考方式。他們有時被理解為“冷血”，有時被理解為“睿智”，他們時常引領(lǐng)著時代觀念發(fā)展的潮流，時常又成為這種潮流中被人們爭議和討論的對象。他們的思考和他們的言語在一定的程度上改變著當(dāng)代人（尤其是當(dāng)代大學(xué)生）的說話和語言習(xí)慣，他們在中國法治發(fā)展的道路上從多角度給予了這種發(fā)展以動力，他們在自己的實(shí)踐中回答著蘇力在《法治，及其本土資源》一書的序言中向所有法學(xué)人提出的質(zhì)問：“什么是你的貢獻(xiàn)？”
然而一個國家的法治并不是靠法學(xué)家創(chuàng)造出來的，法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法治的理論。一個民族生活世態(tài)與社會規(guī)則的生成是通過生活在這一世態(tài)與規(guī)則狀態(tài)之下的人們，依靠自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過反復(fù)而多次的博弈過程而達(dá)到的秩序環(huán)境和規(guī)則狀態(tài)。老百姓的選擇才是法治發(fā)展的最根本因素和最原始的動力。然而，在一個人口眾多，社會分工細(xì)致的國家里，期望每一個人對于現(xiàn)行的規(guī)則都具有詳細(xì)的了解和熟練的掌握，將是一件可望而不可及的事情。因此在規(guī)則與秩序生成和生長的過程中，民眾最基本的道德情感往往左右著法律的發(fā)展，他們通過自己對于是非觀念最為樸素的理解，表達(dá)著自己對于社會規(guī)則的認(rèn)識。法學(xué)家的功能僅僅在于將這些認(rèn)識具體化、規(guī)則化和體系化，而不是自己創(chuàng)造出一套符合自己想法和觀念的規(guī)則，而要求本屬于規(guī)則創(chuàng)制者的百姓遵守。這樣的法治將失去其存在的基礎(chǔ)，這樣的規(guī)則將有可能從民主的邊緣逐漸滑向少數(shù)人的專制。然而，我們的法律人卻往往容易在這種“開阡陌”、“廢井田”的變革時代失去自己的方向。他們總是會自覺或不自覺的將自己放在啟蒙者、開拓者甚至是上帝的位置，用自己的話語霸權(quán)強(qiáng)奸民意，期望大家“信仰法律”，實(shí)則信仰他們自己�；裟匪拐f：“如果我的同胞公民們想進(jìn)地獄，我也會幫助他們的。這就是我的工作”。因?yàn)�，在許多問題上，除了他自身的確信外，即使是雄辯的法律人也無法證明自己的判斷是更優(yōu)越的；“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”。 如果法律人真正是堅(jiān)持自由主義，那么他可以保留和堅(jiān)持自己的信念，但必須尊重民眾的選擇，而不要總是用“啟蒙”來暗示自己的正確或不幸,一不小心就把自己當(dāng)成了耶穌。
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