[ 劉江 ]——(2005-3-19) / 已閱25999次
同時(shí)，法官的釋法能力高低又影響了民事判決的權(quán)威性，權(quán)威來(lái)自專(zhuān)家，來(lái)自法律精英。如果法官團(tuán)體是由法律家團(tuán)體構(gòu)成，那么，基于其知識(shí)背景、訓(xùn)練方法、法律思維方式的一致，會(huì)凝聚并形成一個(gè)所謂的“解釋的共同體”（Interpretive Community），這個(gè)共同體具有公認(rèn)的聲望，聲望助長(zhǎng)了權(quán)勢(shì)，權(quán)勢(shì)的正當(dāng)運(yùn)用又愈發(fā)抬高著聲望。[30]這是個(gè)良性循環(huán)。從微觀(guān)上考量，法官的魅力是其所擁有的理性和良知，這個(gè)品質(zhì)可以直接從判決中探求。精英法官的裁判應(yīng)當(dāng)像一篇說(shuō)理充分、思維嚴(yán)密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撐模@是大眾法官所不及的。而判決令人信服的權(quán)威性則是來(lái)自判決的說(shuō)理性，因?yàn)楫?dāng)事人之間之所以選擇民事訴訟，是尋求一個(gè)說(shuō)理的方式，法院就應(yīng)該先提供這么一個(gè)環(huán)境，然后根據(jù)法律用說(shuō)理的方式（判決）說(shuō)服當(dāng)事人，這一點(diǎn)現(xiàn)在我們做得很不到位，所以司法文書(shū)也在探求改革之路。我認(rèn)為裁判的質(zhì)量取決于法官的水準(zhǔn)，故司法文書(shū)改革的關(guān)鍵仍在改革法官。很難設(shè)想大眾法官有能力寫(xiě)出振振有辭、充滿(mǎn)說(shuō)服力、以嚴(yán)密法律推理為基礎(chǔ)的裁判。歸根結(jié)底，法官與大眾、與其他法律工作者的區(qū)別在于其精于運(yùn)用法律。司法活動(dòng)的終極目標(biāo)是“應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有有有關(guān)人員——當(dāng)事人，旁觀(guān)者和公眾——的法律情感（即對(duì)法律權(quán)威積極的內(nèi)在信仰——筆者注）�！盵31]可見(jiàn)，法官精英化與判決的權(quán)威性有因果關(guān)系。
基于此我樂(lè)觀(guān)的預(yù)測(cè)，改革的成功有助于法院執(zhí)行難問(wèn)題的改善和判決之既判力的維護(hù)。執(zhí)行難問(wèn)題在外國(guó)不那么突出，因?yàn)樗痉?quán)威深入人心，沒(méi)有多少人膽敢挑戰(zhàn)法院，哪怕總統(tǒng)也對(duì)其敬畏三分。拒不履行法院的判決是冒天下之大不韙的非理性之舉，所以如一位留學(xué)生所言，外國(guó)法院“很有面子”。就確定判決而言，其所以具有既判力，其原因之一是法院審判權(quán)和法官的權(quán)威為社會(huì)普遍認(rèn)可、尊重。“在我國(guó)，法院、檢察院可頻繁發(fā)動(dòng)再審程序，判決的既判力和權(quán)威因此受到致命破壞。由此，本可以通過(guò)個(gè)案判決來(lái)構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望�！� [32]這根源何在？當(dāng)事人否定既判力，是因?yàn)樗麄儚呐袥Q中看不到期盼的正義，這個(gè)主要?dú)w責(zé)于法律的不公和審判的不公，后者法官要負(fù)責(zé)。法院自己也不尊重既判力，因?yàn)榧扰辛Φ那疤嶂问桥袥Q的普遍公正性的假設(shè)，以不公正為極少數(shù)�！俺姓J(rèn)既判力，就應(yīng)有當(dāng)事人接受既判力所致的不利益（個(gè)案不公正）的正當(dāng)依據(jù)：維護(hù)法的權(quán)威性和安定性、當(dāng)事人已經(jīng)接受充分的程序保障等。” [33]可見(jiàn)，我們正是不具備既判力正當(dāng)性的前提要件，才使民事訴訟法第141條和第158條確定的既判力理論落空。因此，法官的公正司法有利于既判力的維護(hù)和執(zhí)行難的改善。
4、 法官精英化有利于使訴訟經(jīng)濟(jì)。
粗看這個(gè)論斷好象是不成立的，顯然法官的待遇就必須馬上提高了，法官精英化需要制度性成本。法官高薪制的直接結(jié)果就是納稅人要多掏錢(qián)了，訴訟費(fèi)用也會(huì)水漲船高。這算的只是小帳，根據(jù)美國(guó)芝加哥大學(xué)教授波斯納的觀(guān)點(diǎn)，審判活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要有兩種形式：一是由于法院作出了錯(cuò)誤的裁判而帶來(lái)的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”（error costs），二是在法院進(jìn)行審判、制作判決過(guò)程中直接產(chǎn)生的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱(chēng)為“直接耗費(fèi)”（direct costs）。審判活動(dòng)的主要目的就在于最大限度地減少法律程序運(yùn)作過(guò)程中的這種“錯(cuò)誤耗費(fèi)”和“直接耗費(fèi)”。[34]精英法官所具有的法律專(zhuān)業(yè)素質(zhì)可以在很大程度上降低法官在適用法律上可能犯的錯(cuò)誤，即使案件的客觀(guān)真實(shí)無(wú)法憑人力達(dá)到，至少法律真實(shí)將可以獲得。這樣一來(lái)，“錯(cuò)誤耗費(fèi)”將有望大幅降低。如上面已分析過(guò)，確定判決的既判力若能得到維護(hù)和尊重（即減少了當(dāng)事人的上訴、再審），法院判決可以得到有效執(zhí)行，那么訴訟的“直接耗費(fèi)”也將大大降低。
此外，法官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微（具體原由下文將深入分析），即法官群體總?cè)藬?shù)將將減少，那么所需供養(yǎng)他們的財(cái)政支出也將銳減。以下這個(gè)數(shù)據(jù)是很好的證明：“我國(guó)法官無(wú)論是絕對(duì)人數(shù)還是按人口比例都比其他國(guó)家要高，但人均受理的案件則比其他國(guó)家要低的多，我國(guó)1996年的人均辦案數(shù)約為21件，1998年約為34.5件，而美國(guó)法官每年的平均辦案數(shù)大約在300—400件左右，比我國(guó)法官的辦案數(shù)高出10—15倍�！� [35]因?yàn)橹Ц督o精英法官的“高薪”不必要達(dá)到現(xiàn)在大眾法官薪水的10—15倍，所以這種改革是經(jīng)濟(jì)的，也是有效益的。另外，法官精英化還會(huì)為一國(guó)司法制度增添聲譽(yù)，昭示國(guó)家對(duì)法律主體權(quán)利的維護(hù)和尊重，間接促進(jìn)國(guó)際信任[37]和交往，產(chǎn)生出巨大的文化、經(jīng)濟(jì)、政治上的無(wú)形收益。如此算來(lái)，法官精英化的收益遠(yuǎn)大于成本支出，是一種經(jīng)得起時(shí)間博弈的最優(yōu)制度選擇。
5、 法官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微。
法官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微是一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象：“在美國(guó)，合議處理的案件只占案件總數(shù)的10%以下。無(wú)論在英美法系還是大陸法系國(guó)家，合議制的適用范圍均不斷縮減�！盵36]那么這種現(xiàn)象的背后蘊(yùn)藏著什么原因呢？筆者試圖運(yùn)用“語(yǔ)境論”來(lái)分析法官精英化與合議制式微的關(guān)系。語(yǔ)境論告訴我們一種制度的存在必有其歷史正當(dāng)性和合理性，同時(shí)不能把這種正當(dāng)性絕對(duì)化，而應(yīng)該從歷史的場(chǎng)域來(lái)考察它。簡(jiǎn)單概述我國(guó)廣泛采用合議制度的主要原因是：（1）合議制與司法民主的要求一致；（2）合議制這種集體決策機(jī)制可以彌補(bǔ)個(gè)體決策的局限和缺陷，保證辦案質(zhì)量，因?yàn)榉ü僬w素質(zhì)不高是我們的現(xiàn)實(shí)；（3）合議制有利于內(nèi)部監(jiān)督，提高司法腐敗成本，一定程度上防止司法腐��；（4）降低個(gè)體決策者因決策而產(chǎn)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。可以認(rèn)為，合議制盛行是在形式主義民主盛行、法官素質(zhì)不高、法院受案數(shù)不多等計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下的產(chǎn)物。而隨著市場(chǎng)主義經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，人們的經(jīng)濟(jì)意識(shí)提高，權(quán)利意識(shí)萌芽，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜，我們正從“熟人社會(huì)”向“陌生人社會(huì)”演進(jìn)，法院的受案數(shù)也飚升。既然合議制賴(lài)以存續(xù)的社會(huì)條件以發(fā)生了重大變化后，原本具有正當(dāng)性的制度正逐漸失去其正當(dāng)性而催生改革之必要。事實(shí)上合議制正在逐漸顯現(xiàn)其主要弊端：（1）合議制“形合實(shí)獨(dú)”，受制于部分法官“話(huà)語(yǔ)權(quán)”的衰弱以及制度設(shè)計(jì)上的原因?qū)е碌暮献h庭裁判權(quán)的不穩(wěn)定。合議庭之上還有業(yè)務(wù)庭庭長(zhǎng)、分管副院長(zhǎng)、院長(zhǎng)和審委會(huì)，他們都可能會(huì)奪走合議庭的裁判權(quán)；（2）合議制這種集體決策機(jī)制具有低效率、高消耗的弊端；（3）合議制不利于裁判責(zé)任的有效落實(shí)，法官個(gè)體的責(zé)任感降低�？梢�(jiàn)，合議制弊端事實(shí)上消磨了合議制的優(yōu)點(diǎn)，使本來(lái)選擇合議制的理由退化為“可能性”，經(jīng)不起現(xiàn)實(shí)的考問(wèn)。而為精英法官量身定做的獨(dú)任制，同樣能通過(guò)程序來(lái)有效保障訴訟的民主參與、抑制司法專(zhuān)橫和司法腐敗，最終作出公正合理的智慧判決，即同樣具有合議制的優(yōu)點(diǎn)但還有司法效益的好品質(zhì)。所以法官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微是一個(gè)必然的也是合理的結(jié)果。當(dāng)然，筆者也不是完全否定合議制的價(jià)值，有些使精英法官也感困惑的疑難案件，仍需要精英的聚會(huì)，只是這種情況只占很少數(shù)罷了。
結(jié)語(yǔ)
綜上，要推進(jìn)我國(guó)民事審判改革，應(yīng)從提高法官的法律素質(zhì)著手，建設(shè)高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。一支精英法官把守的司法系統(tǒng)，是人們對(duì)社會(huì)公正、正義得以?xún)冬F(xiàn)的最后一家銀行。司法的正義是社會(huì)的最后正義。正義的守護(hù)者無(wú)疑當(dāng)是法律的精英，他們要超脫于社會(huì)，擺脫政治等社會(huì)利益團(tuán)體的影響，甚至能解決政治糾紛。只有精英團(tuán)體才能擔(dān)負(fù)這個(gè)重任�！拔覈�(guó)正處于一個(gè)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的偉大的改革時(shí)代，在這一過(guò)程中，傳統(tǒng)沉寂和諧的靜態(tài)農(nóng)業(yè)社會(huì)模式已被動(dòng)態(tài)的、喧囂的工業(yè)社會(huì)所取代，人與人之間基于血緣地緣的傳統(tǒng)身份關(guān)系正讓位于基于利益而聯(lián)系的現(xiàn)代交往關(guān)系。在這種交往關(guān)系中，因利益多元而產(chǎn)生的利益沖突大量發(fā)生，作為法治國(guó)家中實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最終和最重要救濟(jì)手段的司法越來(lái)越受到人們的關(guān)注和重視，社會(huì)治理過(guò)程對(duì)司法作用的仰賴(lài)也空前增強(qiáng)。” [38]在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要高度發(fā)展的今天，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是跨國(guó)貿(mào)易的開(kāi)展，經(jīng)濟(jì)全球化必然會(huì)使社會(huì)糾紛激增，如果民事糾紛得不到有效解決，對(duì)內(nèi)會(huì)激發(fā)社會(huì)矛盾、階級(jí)沖突，導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩，影響社會(huì)的安定，對(duì)外產(chǎn)生國(guó)際爭(zhēng)端，甚至引發(fā)政治危機(jī)。“法院不受尊重，國(guó)家走向衰亡�！币苍S一種根本解決之道就是司法機(jī)制的完善，以消解社會(huì)不滿(mǎn)，其中尤以民訴的完善為標(biāo)志�！翱梢哉f(shuō)，法官的精英化程度是我國(guó)司法改革能否取得理想成效的決定性因素，是司法現(xiàn)代化的重要指標(biāo)。” [39]
我國(guó)民事審判制度的改革最近比較平靜，“發(fā)端于80年代后期，以訴訟制度為切入口的中國(guó)司法改革發(fā)展到九十年代末已進(jìn)入了‘瓶頸’時(shí)期，體現(xiàn)對(duì)抗制精神的訴訟制度的改革在司法實(shí)踐中遇到了與傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式相適應(yīng)的司法體制的越來(lái)越激烈的摩擦和對(duì)抗。” [40]但我仍希望，平靜之下是在孕育一個(gè)新的改革，現(xiàn)在的平靜是對(duì)已有改革的總結(jié)和反思，并對(duì)將來(lái)的改革運(yùn)籌帷幄，準(zhǔn)備條件。作為學(xué)習(xí)法律的我總想發(fā)現(xiàn)一劑有益于民事審判制度改革的良方，雖然內(nèi)心深處仍然十分猶豫。因?yàn)橹贫葮?gòu)建與建筑大廈不同，前者誰(shuí)也無(wú)法設(shè)計(jì)出藍(lán)圖然后確保實(shí)施中不走樣，改革中丟失掉的和被添加的東西都難以預(yù)計(jì)。這里也存在著法治的建構(gòu)論與本土資源論的紛爭(zhēng)。此外，對(duì)審判權(quán)行使主體的改革會(huì)影響許多利益團(tuán)體的既得利益，所以改革的難度和阻力可以想象。筆者姑且初生牛犢，大言不慚一番，也算是無(wú)知者無(wú)畏了。
注：
*[美] 德沃金：《法律帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第61頁(yè)
[1] 賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書(shū)店，2002年12月第1版，第143頁(yè)。
[2] 《基層法院法官專(zhuān)業(yè)化問(wèn)題——現(xiàn)狀、成因與出路》http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/zsl-3-jcfgzyhwt.htm20010810/zsl-3-jcfgzyhwt.htm&luntantitle=基層法院法官專(zhuān)業(yè)化問(wèn)題
[3] 參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書(shū)店，2002年12月第1版，第63頁(yè)。
[4] 筆者注：漢密爾頓有一句話(huà)：“就人的本性而言，對(duì)一個(gè)人的生存有控制權(quán)，就等于對(duì)一個(gè)人的意志有控制權(quán)。”行政領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法官的獎(jiǎng)懲、升降，甚至是飯碗都有控制權(quán)，法院的經(jīng)費(fèi)依靠地方，所以法官不獨(dú)立才是正�，F(xiàn)象，對(duì)法官的超道德的苛求是不現(xiàn)實(shí)的。
[5] 許章潤(rùn)等著：《法律信仰——中國(guó)語(yǔ)境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社，2003年12月第1版，第4頁(yè)到第6頁(yè)。
[6] 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六條 民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。
[7] 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十條 人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣�，由審判員一人獨(dú)任審理。 陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。
[8] 《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第十一條 各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題。
[9] 王利明、姚輝：《人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第2期，第7頁(yè)。
[10] 參見(jiàn)：齊紅《中國(guó)法院在當(dāng)今權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位與走勢(shì)——北京大學(xué)司法研究中心研討會(huì)紀(jì)要》中朱蘇力教授的發(fā)言，《法學(xué)》1997年第12期，第61—62頁(yè)。
[11] 李昌道 董茂云《審判制度比較研究》，載于《比較法研究》2003年第1期，第69頁(yè)。
[12] 蘇力：《法官遴選制度考察》，載于《法學(xué)》2004年第3期，第18頁(yè)至第19頁(yè)。
[13] 同上，參見(jiàn)：第12頁(yè)至第15頁(yè)。
[14] 葉自強(qiáng)《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[15] 波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年6月1版，第31—32頁(yè)
[16] 所謂身份法官制度，就是現(xiàn)行的法官管理制度。其特點(diǎn)為：按法官的行政級(jí)別實(shí)行分類(lèi)管理，不同級(jí)別的法官享受的待遇不同；中級(jí)法院以上的法官在實(shí)質(zhì)上當(dāng)然享受高出其下一層次的待遇，并在權(quán)力上既可以是初審法官又可以是終審法官；基于身份的存在，院長(zhǎng)庭長(zhǎng)審判員書(shū)記員形成金字塔式的管理體制，等。其弊端已多有論述，如地方保護(hù)主義、金錢(qián)案關(guān)系案人情案等。身份法官制度的實(shí)質(zhì)并不是如一些學(xué)者論述的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而是封建官本位的殘毒。 （參見(jiàn)http://www.findlaw.cn/lawschool/html/2004-3-10/2004310152831.htm《司法改革的理念》）
[17] [美]波斯納：《法官最大化什么？》，《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版。
[18] 賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書(shū)店，2002年12月第1版，第146頁(yè)。
[19] 參見(jiàn)葉自強(qiáng)： 《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第276頁(yè)。
[20] 博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第55頁(yè)。
[21] 參見(jiàn)葉自強(qiáng)： 《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第1到第3頁(yè)。
[22] 參見(jiàn)陳瑞華： 《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學(xué)》1997年2月。
[23] [德]B·魏德士 《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003年版，第301頁(yè)。
[24] 參見(jiàn)陳金釗、吳丙新等：《關(guān)于“法律方法與法治”的對(duì)話(huà)》，載于《法學(xué)》2003年第5期，第10頁(yè)。
[25] R.Pound,Interretion of Legel History.1940.P.1.轉(zhuǎn)引自葉自強(qiáng)《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[26] 唐宏強(qiáng) 黃浴宇： 《法官地位的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——以美國(guó)為范例的考察》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年2月。
[27] 參見(jiàn)黃勝春、陳祥軍： 《從司法公正看我國(guó)裁判文書(shū)的改革》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[28] 夏勇 主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000版，第184頁(yè)。（系賀衛(wèi)方《通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義——對(duì)中國(guó)法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》一文）
[29] 肖揚(yáng)：當(dāng)代中國(guó)司法體制[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.1.
[30] 夏勇 主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000版，第215頁(yè)。
[31] [美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，第59頁(yè)。
[32] 江偉 主編《民事訴訟法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年12月第1版 第73頁(yè)。
[33] 同上。
[34] 陳瑞華： 《程序價(jià)值理論的四個(gè)模式》，載于《中外法學(xué)》1996年第2期。
[35] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版，第467頁(yè)。
[36] 左衛(wèi)民 湯火箭 吳衛(wèi)軍著《合議制度研究》，法律出版社，2001年版，第65頁(yè)。
[37] 筆者注：出于對(duì)中國(guó)司法制度的不信任，比如許多廢除死刑的西方國(guó)家，都不愿意同我國(guó)簽訂有關(guān)引渡的國(guó)際條約。我國(guó)只同很少的國(guó)家間有引渡條約。這種國(guó)際間的不信任造成的司法上的不協(xié)作，對(duì)我們很不利。司法問(wèn)題容易被人利用而產(chǎn)生政治問(wèn)題。
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