[ 肖佑良 ]——(2022-3-16) / 已閱2569次
關(guān)于《刑事審判參考》第1350號(hào)案例的商榷意見
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人閻吉粵，男，1965年6月27日出生，無業(yè)。2016年8月24日因涉嫌介紹賣淫罪被逮捕。
沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院以被告人閻吉粵犯介紹賣淫罪向蘇家屯人民法院提起公訴。
被告人閻吉粵對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名無異議。其辯護(hù)人認(rèn)為，閻吉粵沒有獲利，主觀惡性較小，且自愿認(rèn)罪，應(yīng)從輕處罰。
沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2013年前后，被告人閻吉粵從網(wǎng)友處獲得號(hào)碼為471874702的QQ號(hào)碼，將該QQ號(hào)碼內(nèi)的號(hào)碼為193565141的QQ群改名為“暗夜王朝《總?cè)骸贰�，并充費(fèi)保持QQ等級(jí)維持該群。閻吉粵作為群主經(jīng)常在沈陽市蘇家屯區(qū)十里河街道花卉市場(chǎng)通過電腦和手機(jī)登錄、使用該QQ及QQ群，并通過詢問“暗夜王朝《總?cè)骸贰比簝?nèi)的嫖客和賣淫女，用自己的群主權(quán)限在有賣淫女證實(shí)的嫖過娼的男成員的名稱前加上“護(hù)衛(wèi)”“帶刀”等頭銜，在有嫖客證實(shí)的賣淫過的女成員的名稱前加上“驗(yàn)”“安全”等頭銜，以方便群內(nèi)成員的賣淫嫖娼行為。
2016年6月5日，趙某某通過“暗夜王朝《總?cè)骸贰甭?lián)系上李某，當(dāng)日21時(shí)許，李某在沈陽市鐵西區(qū)芙蓉雅居小區(qū)107-19號(hào)樓101室與趙某某發(fā)生性交易；同年5月12日，毛某某通過“暗夜王朝《總?cè)骸贰甭?lián)系上李某，當(dāng)日21時(shí)許，李某在沈陽市于洪區(qū)沈遼路長(zhǎng)隆公寓15020號(hào)房間與毛某某發(fā)生性交易；同年5月12日，李某某通過“暗夜王朝《總?cè)骸贰甭?lián)系上李某，當(dāng)日15時(shí)許，李某在沈陽市大東區(qū)東遠(yuǎn)國(guó)際大廈11樓2號(hào)房間與李某某發(fā)生性交易；同年6月8日，王某幫助羿某某通過“暗夜王朝《總?cè)骸贰彼搅穆?lián)系上張某，當(dāng)日13時(shí)許，羿某某在沈陽市鐵西區(qū)興工北街63-2號(hào)C2-7-2其租房處與張某發(fā)生性交易。
沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人閻吉粵建立網(wǎng)絡(luò)群，為賣淫嫖娼者提供平臺(tái)和信息，己構(gòu)成介紹賣淫罪。檢察機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪成立。鑒于被告人沒有獲利，主觀惡性較小，且自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條第一款、第六十七條第三款、第五十二條之規(guī)定，判決如下：
被告人閻吉粵犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金二萬元。
一審宣判后，被告人閻吉粵未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
（一）如何區(qū)分組織賣淫罪與介紹賣淫罪？
（二）既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，又構(gòu)成介紹賣淫罪的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
本案涉及的是利用即時(shí)通訊軟件騰訊“QQ”網(wǎng)絡(luò)為賣淫、嫖娼人員建群并管理該群，為他人賣淫、嫖娼提供方便，群主并未收取費(fèi)用，應(yīng)如何定罪量刑的問題。對(duì)此，有兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人閻吉粵的行為構(gòu)成組織賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪定罪處罰。理由是：被告人閻吉粵組建QQ群，為他人賣淫嫖娼提供了平臺(tái)，作為群主，其經(jīng)常使用、管理該群，并使用自己的群主權(quán)限在賣淫女和嫖客的成員的名稱前加上一定的頭銜，屬于一種組織行為，且經(jīng)過該群達(dá)成線下賣淫嫖娼交易有四起。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人閻吉粵的行為構(gòu)成介紹賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪定罪處罰。理由是：被告人閻吉粵只是利用QQ群實(shí)施了介紹賣淫行為，對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)并未實(shí)施管理和控制。賣淫嫖娼者何時(shí)、在何地、如何賣淫嫖娼以及費(fèi)用的支付等，均由賣淫嫖娼人員自主決定。閻吉粵并未從中牟取利益。因此，其對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)僅起到介紹作用。
我們同意第二種意見，認(rèn)為被告人閻吉粵的行為構(gòu)成介紹賣淫罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪定罪處罰。理由如下：
（一）被告人閻吉粵線上介紹他人賣淫嫖娼致他人線下達(dá)成賣淫嫖娼交易，但并未對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)實(shí)施管理或者控制行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹賣淫罪
組織賣淫罪與介紹賣淫罪在行為特征上有重合之處。組織賣淫行為人往往將介紹賣淫行為作為組織賣淫的手段行為。組織賣淫的行為特征，一般是指行為人對(duì)賣淫人員進(jìn)行一定的管理或者控制措施前提下，向他人宣偉、介紹、招攬賣淫嫖娼活動(dòng)。介紹賣淫罪是指行為人在賣淫女和嫖客之間建立媒介關(guān)系，行為人對(duì)賣淫人員并無管理行為，僅在賣淫人員和嫖娼人員之間介紹、引見、撮合或者提供賣淫嫖娼信息，即進(jìn)行牽線搭橋的行為，當(dāng)然介紹人也經(jīng)常從賣淫人員處收取一定的費(fèi)用。
具體到本案，被告人閻吉粵雖然建立了QQ群，并管理和使用QQ群，但其并未對(duì)該群內(nèi)的人員在賣淫活動(dòng)中有組織即管理或者控制行為，僅實(shí)施了介紹行為。故不能簡(jiǎn)單地將閻吉粵管理和使用QQ群的行為認(rèn)定為管理賣淫嫖娼的行為。其建立QQ群并對(duì)該群號(hào)碼充費(fèi)以維持該群對(duì)群成員進(jìn)行標(biāo)識(shí)行為的對(duì)象是QQ群而不是賣淫嫖娼活動(dòng)。賣淫嫖娼者何時(shí)、在何地、如何賣淫嫖娼及費(fèi)用的支付等，均由賣淫嫖娼人員自主決定，閻吉粵既不過問，更不管理和控制，而且閻吉粵并未從中牟取經(jīng)濟(jì)利益。因此，被告人閻吉粵利用互聯(lián)網(wǎng)建群的方式介紹賣淫雖然與典型的介紹賣淫行為有所不同，但其行為符合介紹賣淫罪的構(gòu)成要件。首先，閻吉粵有介紹賣淫的行為，閻吉粵從網(wǎng)友處取得QQ號(hào)碼和該號(hào)碼創(chuàng)建的QQ群后，明知該群內(nèi)的成員主要為賣淫嫖娼人員，其充費(fèi)維持該群的等級(jí)，為賣淫嫖娼人員提供相互聯(lián)系的平臺(tái)，并通過詢問群內(nèi)的嫖客和賣淫女，用自己的群主權(quán)限在賣淫女和嫖客互相證實(shí)的群成員網(wǎng)名前加頭銜標(biāo)識(shí)，以便于賣淫女和嫖客更為便捷地實(shí)施賣淫嫖娼行為，該行為即屬于為賣淫人員和嫖客建立媒介、發(fā)布賣淫嫖娼信息進(jìn)行明示的行為。雖然閻吉粵沒有直接在賣淫女和嫖客之間牽線搭橋，但是其以上的行為相當(dāng)于在特定的成員群體中向賣淫女和嫖客相互介紹身份，提供準(zhǔn)確便捷的可選擇的賣淫嫖娼人員信息和聯(lián)系方式，該行為即屬于介紹賣淫行為。其次，群成員根據(jù)其提供的賣淫女和嫖客信息，進(jìn)行了多次賣淫嫖娼活動(dòng)，符合《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第（二）項(xiàng)“介紹二人以上賣淫的”規(guī)定。雖然閻吉粵在實(shí)施以上行為的過程中未及收費(fèi)就被查獲，但該解釋第八條第三款對(duì)此明確規(guī)定，介紹他人賣淫是否以營(yíng)利為目的，不影響犯罪的成立。
（二）被告人閻吉粵的行為既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，又構(gòu)成介紹賣淫罪，應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪定罪處罰
實(shí)踐中，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息公開介紹賣淫的情況比較常見，因此，對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為，根據(jù)法律規(guī)定，可以按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來追究刑事責(zé)任。對(duì)于確實(shí)促成一定數(shù)量的賣淫嫖娼人員達(dá)成交易的，可以適用介紹賣淫罪追究刑事責(zé)任。因此，《涉賣淫刑案解釋》第八條第二款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！�
本案中，閻吉粵的行為屬于“設(shè)立實(shí)施違法活動(dòng)通訊群組的行為”，但是其行為是否可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”？目前尚沒有司法解釋對(duì)《刑法》第二百八十七條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的構(gòu)成要件“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，可在司法實(shí)踐中根據(jù)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的傳播面、所獲得的收益、社會(huì)影響等方面綜合確定。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國(guó)刑法解讀》中認(rèn)為：“關(guān)于‘情節(jié)嚴(yán)重’的具體認(rèn)定，可以結(jié)合行為所發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、擴(kuò)散范圍，獲取非法利益的數(shù)額、受害人的多少、造成的社會(huì)影響等因素結(jié)合考量�！蔽覀冑澩@一觀點(diǎn)。理由有二：一是閻吉粵所建群的目的和功能是為群成員介紹、聯(lián)系賣淫嫖娼，至案發(fā)時(shí)其己維護(hù)該群三年以上，群成員人數(shù)眾多，其積極為群成員賣淫嫖娼相互識(shí)別、聯(lián)系提供便利，在該區(qū)域內(nèi)社會(huì)影響較大，僅在案發(fā)當(dāng)月即查證有四人系通過該群聯(lián)系賣淫嫖娼。二是閻吉粵的行為己構(gòu)成介紹賣淫罪。判斷非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，固然有許多相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)該行為本身已經(jīng)構(gòu)成《刑法》規(guī)定的其他犯罪時(shí)，則從質(zhì)上表明已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。本案中，閻吉粵在管理和使用QQ群時(shí)，實(shí)施了介紹賣淫的犯罪行為，性質(zhì)是惡劣的。在作為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的組成行為之一的介紹賣淫行為，已經(jīng)達(dá)到了犯罪程度，如果還認(rèn)定行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，我們認(rèn)為是不符合法理邏輯的。因此，被告人閻吉粵的行為同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，屬于競(jìng)合犯。但鑒于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定刑幅度為三年以下有期徒刑，而介紹賣淫罪的法定刑幅度為五年以下有期徒刑（情節(jié)嚴(yán)重的，法定刑幅度為五年以上有期徒刑），兩者相比較，介紹賣淫罪的處罰更重。因此，原審法院以介紹賣淫罪對(duì)閻吉粵定罪處罰是適當(dāng)?shù)�。（以上摘自《刑事審判參考》�?22集，有刪節(jié)）
四、案例評(píng)析
西方教義學(xué)的所有理論學(xué)說，都是圍繞著論證犯罪成立而誕生的。眾所周知，任何案件中的行為，都是客觀存在的。凡是客觀存在的，都是客觀事物。要認(rèn)識(shí)客觀事物，唯一途徑，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這是認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律。更重要的是，只要是客觀事物，定性必然是唯一的。不可能有兩個(gè)定性都符合客觀事物。然而，西方教義學(xué)是個(gè)異類，鼓吹通過論證方式認(rèn)識(shí)客觀事物。而且，同一案例，可以論證出多種結(jié)論。例如偶然防衛(wèi)，教義學(xué)竟然論證出來五種定性意見，彼此共存，誰也不服誰。完全沒有實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的概念。這種荒謬的定性模式，還是當(dāng)今法學(xué)院教科書的主流，簡(jiǎn)直不可思議。
就本案閻吉粵行為性質(zhì)而言，盡管沒有直接實(shí)施組織賣淫的行為，即控制或者管理賣淫活動(dòng)，也沒有直接實(shí)施介紹賣淫的行為。但是，這個(gè)既不妨礙第一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立組織賣淫罪，也不妨礙第二種觀點(diǎn)認(rèn)為成立介紹賣淫罪。原因在于教義學(xué)教導(dǎo)大家，犯罪可以論證出來。也就是說，沒有犯罪的直接行為，可以論證出來犯罪的直接行為。裁判理由的重點(diǎn)就是論證出來介紹賣淫行為。
裁判理由中的論證過程是：首先，閻吉粵取得QQ號(hào)碼和該號(hào)碼創(chuàng)建的QQ群后，明知該群內(nèi)的成員主要為賣淫嫖娼人員，其充費(fèi)維持該群的等級(jí)，為賣淫嫖娼人員提供了相互聯(lián)系的平臺(tái)，并通過詢問群內(nèi)的嫖客和賣淫女，用自己的群主權(quán)限在賣淫女和嫖客互相證實(shí)的群成員網(wǎng)名前加頭銜標(biāo)識(shí)，以便于賣淫女和嫖客更為便捷地實(shí)施賣淫嫖娼行為，該行為即屬于為賣淫人員和嫖客建立媒介、發(fā)布賣淫嫖娼信息進(jìn)行明示的行為。雖然閻吉粵沒有直接在賣淫女和嫖客之間牽線搭橋，但是其以上的行為相當(dāng)于在特定的成員群體中間向賣淫女和嫖客相互介紹身份，提供準(zhǔn)確便捷的可選擇的賣淫嫖娼人員信息和聯(lián)系方式，該行為即屬于介紹賣淫行為。其次，群成員根據(jù)其提供的賣淫女和嫖客信息，進(jìn)行了多次賣淫嫖娼活動(dòng)，符合《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第（二）項(xiàng)“介紹二人以上賣淫的”規(guī)定。
從論證過程看，閻吉粵主要行為有：一是明知群內(nèi)成員主要為賣淫嫖娼人員，仍然充費(fèi)維持群等級(jí)，提供平臺(tái)便捷群內(nèi)成員相互聯(lián)系；二是利用群主權(quán)限，標(biāo)識(shí)了群內(nèi)成員的身份，即賣淫女與嫖客。顯然，閻吉粵的行為，充其量是為群內(nèi)成員賣淫嫖娼活動(dòng)提供了便捷聯(lián)系的平臺(tái)，在群內(nèi)發(fā)布了誰是賣淫女、誰是嫖客的信息。至于實(shí)際賣淫嫖娼活動(dòng)，誰找了誰，什么時(shí)間，什么地點(diǎn)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等，閻吉粵都沒有介入其中，并不知情。所謂閻吉粵的標(biāo)識(shí)行為“相當(dāng)于在特定的成員群體中間向賣淫女和嫖客相互介紹身份”，這個(gè)推理并不成立。因?yàn)槿簝?nèi)成員的頭銜標(biāo)識(shí)，是表示誰賣過淫、誰嫖過娼的信息，屬于在群內(nèi)發(fā)布信息行為。將群內(nèi)發(fā)布信息的行為，想像為介紹賣淫行為，屬于主觀臆測(cè)，與案件事實(shí)不符。證據(jù)顯示，查實(shí)的四起賣淫嫖娼活動(dòng)，閻吉粵其實(shí)都沒有介入其中，介紹賣淫無從談起。
閻吉粵獲得、管理、利用主要成員為賣淫嫖娼人員的QQ群平臺(tái)，在群內(nèi)發(fā)布誰賣過淫誰嫖過娼的信息，為QQ群內(nèi)成員的賣淫嫖娼活動(dòng)提供便利，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)三年以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為符合《刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）、（三）項(xiàng)，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。原審法院對(duì)閻吉粵以介紹賣淫罪定罪處罰，與事實(shí)不符，定性錯(cuò)誤。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
