[ 肖佑良 ]——(2022-3-1) / 已閱3546次
關(guān)于《刑事審判參考》第1336號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人易某某，男，1970年7月28日出生，某某國籍。2014年6月27日因涉嫌犯非法買賣爆炸物罪被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人易某某犯非法買賣爆炸物罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。
廣州市人民檢察院指控：2013年8月，馬某分別與易某某及艾某（另案起訴）商定：由易某某采購?fù)婢邩層?發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽；艾某負(fù)責(zé)儲存并聯(lián)系貨運公司、報關(guān)中介報關(guān)出境到某某國。2013年8月23日，易某某應(yīng)馬某要求，以人民幣118800元向江西省萬載縣鑫藍(lán)商貿(mào)有限公司購買玩具槍用8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽500件（每件2箱，共1000箱）。2013年8月26日，鑫藍(lán)商貿(mào)有限公司將該批物品從江西省上栗縣運到廣東省廣州市，并存放在艾某聯(lián)系的廣州市白云區(qū)西槎路增寶街33號增寶倉庫907倉內(nèi)。
之后，艾某聯(lián)系廣州市固為貨運有限公司業(yè)務(wù)員黃某某（另案處理），由黃某某聯(lián)系貨運公司、報關(guān)中介后，將其中的擊發(fā)帽200箱偽裝成鞋子、石棉瓦報關(guān)、運輸出境。
2013年9月9日，艾某聯(lián)系黃某某將剩余的擊發(fā)帽800箱報關(guān)、運輸出境。黃某某聯(lián)系貨運公司、報關(guān)中介后，艾某指使被害人呂萌等到增寶倉庫907倉裝貨。2013年9月10日12時許，搬運工人搬運上述爆炸物時發(fā)生爆炸，爆炸當(dāng)量約為130公斤（TNT），導(dǎo)致8人當(dāng)場死亡及多名群眾受傷。經(jīng)檢驗，在爆炸現(xiàn)場提取的未爆玩具槍用8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽里火藥中檢出氯離子、氯酸根離子、鉀離子和紅磷成分；在爆炸現(xiàn)場提取的己爆8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽碎片中檢出氯離子、氯酸根離子和磷元素；在爆炸現(xiàn)場的集裝箱貨車車廂碎片檢出氯離子，氯酸根離子、鉀離子和磷元素。
被告人易某某辯解，其沒有和馬某、艾某對購買擊發(fā)帽進(jìn)行商定，其只是受馬某的委托幫忙訂貨、支付貨款，而且購買的擊發(fā)帽只是小孩子的玩具，不是爆炸物品，鑫藍(lán)商貿(mào)有限公司有合法的生產(chǎn)許可，這宗生意是合法的。
被告人易某某的辯護(hù)人提出，涉案物品擊發(fā)帽正規(guī)的名稱叫急紙（訂單、收據(jù)寫為擊紙），屬于玩具類的摩擦型D級煙花，不屬于刑法意義上的爆炸物，不能以現(xiàn)場勘查檢驗出有爆炸物成分就認(rèn)定急紙屬于爆炸物；我國法律、法規(guī)不認(rèn)為煙花爆竹屬于《刑法》第一百二十五條所指的爆炸物；本案不能適用《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管總局關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》，該通知中有關(guān)爆炸物部分只是針對黑火藥、煙火藥適用法律問題的指導(dǎo)性意見，而黑火藥、煙火藥只是煙花爆竹的部分原材料，不等同于煙花爆竹產(chǎn)品本身；不能以爆炸后果的嚴(yán)重性作為指控易某某構(gòu)成非法買賣爆炸物罪的理由，該罪屬于行為犯，不是結(jié)果犯，而且爆炸的結(jié)果是由于搬運過程中搬運工過失行為造成的，不是買賣行為造成的；被告人沒有犯罪的主觀故意；本案涉案物品到底是500件急紙，還是45件急紙和455件急紙砂炮引發(fā)爆炸存在事實不清的情況，請求法院對被告人易某某作出無罪判決。
廣州市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人易某某在浙江省義烏市成立的貿(mào)易商行經(jīng)營范圍是鞋、服裝、五金工具及箱包批發(fā)，該商行經(jīng)營范圍不包括煙花爆竹。我國對煙花爆炸的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸、出口等實行許可證制度，易某某在未取得《煙花爆竹經(jīng)營（零售）許可證》情況下購買擊發(fā)帽500箱用于出口屬于非法經(jīng)營行為。擊發(fā)帽屬于易燃易爆物品，但不屬于爆炸物。依照《中華人民共和國刑法》第六條第一款、第二百二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第三十五條之規(guī)定，判決如下：
被告人易某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十萬元，附加驅(qū)逐出境。
一審宣判后，被告人易某某提出上訴。
廣東省高級人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。裁定駁回被告人易某某的上訴，維持原判。
二、主要問題
非法經(jīng)營煙花爆竹制品的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性？
三、裁判理由
根據(jù)2012年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于依法加強對涉嫌犯罪的生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》（安監(jiān)總管三[2012]116號，以下簡稱《非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹通知》）中規(guī)定，非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥，構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百二十五條的規(guī)定定罪處罰；非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品或者不符合安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百四十條、第一百四十六條的規(guī)定定罪處罰；非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。
根據(jù)上述規(guī)定，對本案被告人易某某未取得煙花爆竹經(jīng)營許可證而非法買賣8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽的行為，在審理過程中產(chǎn)生了兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。理由是被告人易某某買賣的8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽內(nèi)含煙火藥，因此屬于爆炸物，易某某的行為屬于非法買賣爆炸物。
第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是被告人易某某買賣的8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽雖然內(nèi)含煙火藥，是煙花爆竹制品，但不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的爆炸物。易某某未取得行政許可買賣煙花爆竹制品，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，其行為應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
我們同意第二種意見。理由如下：
（一）不能將煙花爆竹制品直接認(rèn)定為刑法意義上的爆炸物。
根據(jù)2013年3月1日實施的《煙花爆竹安全與質(zhì)量》4.1產(chǎn)品類別規(guī)定，“8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽”屬于玩具類摩擦型D級煙花。煙花爆竹產(chǎn)品按照藥量及所能構(gòu)成的危險性大小分為A、B、C、D四級，D級適于近距離燃放、危險性很小。根據(jù)現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄和技術(shù)鑒定意見，本案引發(fā)爆炸的8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽火藥中檢出氯酸鉀和紅磷成分，系煙火藥。
因此，煙花爆竹制品中含有黑火藥或者煙火藥成分，并不簡單就認(rèn)定為“爆炸物”，并因此將買賣煙花爆竹制品的行為認(rèn)定為非法買賣爆炸物。
（二）以出口煙花爆竹為目的買賣煙花爆竹制品，不構(gòu)成非法買賣爆炸物罪
本案被告人易某某始終供述，其在某某國的朋友請求其幫忙在浙江義烏小商品市場采購一種兒童玩具塑料手槍擊打后發(fā)聲的物品“擊紙”，此物在義烏小商品市場很常見，其因此代朋友購買并運至廣州交給艾某，由艾某負(fù)責(zé)出口事務(wù)�？梢姡啄衬迟I賣8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽并非為提取其中所含的火藥，也沒有實施從該物中提取火藥的行為，因此，不宜認(rèn)定其行為構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。
（三）正確理解《刑法》第二百二十五條第（一）項和第（四）項的規(guī)定
《煙花爆竹安全管理條例》第三條規(guī)定，我國對煙花爆竹的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經(jīng)許可，任何單位或者個人不得生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸煙花爆竹，不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動。有一種觀點據(jù)此認(rèn)為，被告人易某某在未取得《煙花爆竹經(jīng)營（批發(fā)）許可證》和《煙花爆竹經(jīng)營（零售）許可證》的情況下從事煙花爆竹經(jīng)營活動，符合《刑法》第二百二十五條第（一）項規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。其實，這是一種誤解。
1、煙花爆竹制品不屬于“專營專賣物品”（論證略）
2、煙花爆竹制品不屬于“限制買賣的物品”（論證略）
因此，不能依據(jù)《刑法》第二百二十五條第（一）項認(rèn)定未經(jīng)許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
3、本案應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第二百二十五條第（四）項的規(guī)定
根據(jù)《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定，認(rèn)定本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原因如下：
根據(jù)《非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹通知》的規(guī)定，非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹制品行為是可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。前文我們已經(jīng)論述過，煙花爆竹制品不屬于專營專賣物品和限制買賣物品，因此經(jīng)營煙花爆竹制品的行為只能根據(jù)《刑法》第二百二十五 條第（四）項的規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
非法經(jīng)營煙花爆竹制品的行為要認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須和第二百二十五條前三項在社會危害性方面具有相當(dāng)性，同時符合以下三個特征，即違反國家規(guī)定、擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序和情節(jié)嚴(yán)重。從本案案情考察，被告人易某某未經(jīng)許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為具備以上三個特征。
首先，2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中指出：“根據(jù)《刑法》第九十六條的規(guī)定，刑法中的‘國家規(guī)定’是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令�！北桓嫒艘啄衬成米越�(jīng)營煙花爆竹制品的行為，違反了《煙花爆竹安全管理條例》第三條的規(guī)定，“國家對煙花爆竹的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經(jīng)許可，任何單位或者個人不得生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸煙花爆竹、不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動”。該條例于2006年1月11日國務(wù)院第121次常務(wù)會議通過，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日經(jīng)中華人民共和國國務(wù)院令第666號《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修訂，屬于行政法規(guī)，根據(jù)上述《“國家規(guī)定”通知》規(guī)定，違反該條例屬于“違反國家規(guī)定”。
其次，本案中的未經(jīng)國家許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為，違反了煙花爆竹安全管理制度，擾亂了市場秩序，產(chǎn)生了刑法意義上的危險后果。雖然涉案的8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽是危險性很小的D級煙花，但被告人易某某購買煙花爆竹制品1000箱，如此巨大的含有火藥的煙花爆竹制品需要運輸、倉儲、分裝，如果未取得許可證、不按照規(guī)范流程操作，隨時可能發(fā)生危險。
最后，可以比照《刑法》第二百二十五條前三項的行為“情節(jié)嚴(yán)重”的程度或者第二百二十五條相關(guān)司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定來確定情節(jié)是否嚴(yán)重。根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，目前認(rèn)定的非法經(jīng)營行為有非法經(jīng)營煙草、出版物和通過信息網(wǎng)絡(luò)有償發(fā)布或者刪除信息等，一般以非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、實施非法經(jīng)營行為的次數(shù)、實施非法經(jīng)營行為的后果和影響等作為“情節(jié)嚴(yán)重”的考量標(biāo)準(zhǔn)。本案被告人易某某購買煙花爆竹制品1000箱，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)11.88萬元，且所經(jīng)營的煙花爆竹制品在后續(xù)倉儲搬運的過程中造成了8人死亡、多人受傷和巨大的財產(chǎn)損失的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
需要說明的是，被告人易某某向有合法生產(chǎn)資質(zhì)的廠家訂購煙花爆竹制品后，直接讓廠家發(fā)貨給艾某，并要求保證運輸安全，在一定程度上注意了防范爆炸風(fēng)險，事故發(fā)生時涉案煙花爆竹制品已經(jīng)運至廣州交接給艾某，后續(xù)儲存、出口相關(guān)事宜均由艾某負(fù)責(zé)，易某某對此未與艾某商議更無法管理、控制，故未再認(rèn)定易某某的行為構(gòu)成危險物品肇事罪等其他罪名。（以上摘自《刑事審判參考》第122集易某某非法經(jīng)營案，有刪節(jié)）
四、案例評析
本案例易某某非法經(jīng)營煙花爆竹，情節(jié)特別嚴(yán)重，成立非法經(jīng)營罪。本案例主要問題有二個：一是沒有認(rèn)定共同犯罪，沒有區(qū)分主從犯，導(dǎo)致被告人易某某量刑畸重；二是裁判理由認(rèn)定易某某“情節(jié)嚴(yán)重”，沒有認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。這種認(rèn)定割裂了案件事實，即非法經(jīng)營行為的整體性。這種斷章取義的做法，是教義學(xué)破壞罪刑法定原則慣用手段。
查明的事實：易某某本人成立的貿(mào)易商行經(jīng)營項目是鞋、服裝、五金工具及箱包批發(fā)，不包括煙花爆竹。2013年8月，馬某分別與被告人易某某及艾某（另案起訴）商定：由易某某采購?fù)婢邩層?發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽；艾某負(fù)責(zé)儲存并聯(lián)系貨運公司、報關(guān)中介報關(guān)出境到某某國。因此，易某某是應(yīng)馬某請求，幫忙代為采購1000箱擊發(fā)帽，并運至廣州交給艾某的。易某某是幫忙代為采購，代為付款，并非自己經(jīng)營煙花爆竹，貨物擊發(fā)帽歸馬某所有，貨款由馬某支付。這種情形應(yīng)認(rèn)定共同犯罪，區(qū)分主從犯。在非法經(jīng)營共同犯罪中，易某某代為采購，起輔助作用，屬于幫助犯，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
本案馬某非法經(jīng)營煙花爆竹過程中，發(fā)生爆炸，造成8人死亡、多人受傷和巨大財產(chǎn)損失的后果，應(yīng)認(rèn)定馬某非法經(jīng)營“情節(jié)特別嚴(yán)重”。其中，擊發(fā)帽作為危險物品發(fā)生爆炸造成重大人員、財產(chǎn)損失，已經(jīng)納入非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”中予以考慮，不再單獨成立危險物品肇事罪。還有易某、艾某均成立非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。
本案裁判理由，認(rèn)定易某某非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑為五年以下。然而，本案裁判結(jié)果為有期徒刑十年，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。裁判理由認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，僅考慮先前采購8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽1000箱，非法經(jīng)營金額11.88萬元。沒有考慮后續(xù)發(fā)生爆炸產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，割裂了非法經(jīng)營行為整體性，斷章取義。
認(rèn)定易某某是從犯，符合案件事實，可以減輕處罰，可以在“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑幅度內(nèi)量刑。二級法院認(rèn)定易某某非法經(jīng)營“情節(jié)特別嚴(yán)重”，不認(rèn)定共同犯罪，不區(qū)分主從犯，判處易某某有期徒刑十年，量刑畸重。同時，適用法律錯誤，不應(yīng)適用《刑法》第二百二十五條第（一）項，應(yīng)適用該條第（四）項。煙花爆竹不屬于刑法意義上的專營專賣物品或者限制買賣物品。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
