[ 趙秉志 ]——(2001-2-12) / 已閱43941次
刑法改革與人權(quán)保障
2001年2月12日 14:45 趙秉志 謝望原
一、人權(quán)保障是當代刑法改革的鮮明主題之一
隨著人類社會文明的發(fā)展，當今世界，人權(quán)已成為各國和國際社會處理政治、經(jīng)濟、法律等事務(wù)時常常優(yōu)先予以考慮的問題。人權(quán)的改善和進步需要多方面的保障，法治無疑是人權(quán)保障的一個重要領(lǐng)域。而在人權(quán)的法律保障中，刑法由于其所保護利益的廣泛性、重要性及其對違法制裁的特殊嚴厲性，使刑法對人權(quán)之保障具有特別重要的意義。刑法對人權(quán)的保障，即包括對犯罪人人權(quán)的依法保護，同時當然更應(yīng)包括對被害人及廣大守法公民人權(quán)的保護。鑒于刑法對人權(quán)保障特別重要，所以當代各國立法者一般都根據(jù)本國實際情況盡可能充分有效地利用刑法對其加以保護。
事實上，20世紀以來，圍繞如何更加有效地保障人權(quán)，世界上很多國家和地區(qū)大規(guī)模進行了刑法改革。例如，為了適應(yīng)新形勢下同犯罪作斗爭的需要，為公民權(quán)利提供有效保障，德意志聯(lián)邦共和國首先于1962年擬定了“被視為二戰(zhàn)后刑法改革事業(yè)高峰的政府（刑法）草案”（注：參見徐久生譯：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，“譯者的話”，中國政法大學(xué)出版社1991年版。），后來幾經(jīng)反復(fù)研討，終于在1975年對其舊刑法進行了全面修改，并作為當時最新的西方刑法改革成果公布施行，從而不僅引起了大陸法系諸國的關(guān)注，而且對英美法系的刑法改革也產(chǎn)生了推動作用。1982年葡萄牙共和國通過的新《刑法典》，被認為在人權(quán)保障方面具有重大的進展。90年代以來，隨著人權(quán)保護的呼聲日益高漲，各國在以刑法手段強化人權(quán)保障方面邁出了更大的步伐。首先是1992年法國對其1810年刑法典的全面修訂，繼而是《澳門刑法典》于1995年頒布，其后又有1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》的出臺并與原《蘇俄刑法典》的分離，再后是1997年中國對其1979年刑法典的全面修訂。
前述各國及澳門地區(qū)刑法的修訂與制定，反映了刑法改革隨時代變遷和社會進步而勢在必行的當代世界性法治前進的潮流與趨勢，而刑法改革的鮮明主題之一，則是如何進一步強化刑法對人權(quán)的全面而有效的保障。
二、中國刑法改革對人權(quán)的保障
眾所周知，由于種種原因，中華人民共和國建立后的第一部刑法典直到1979年7月1日才通過，并于1980年1月1日施行。所以中國真正的刑法改革，始于80年代初。
由于中國第一部刑法典的制定尚處計劃經(jīng)濟的時代，而80年代初中國實行改革開放政策之后，不僅國內(nèi)政治、經(jīng)濟形勢逐步發(fā)生了深刻變化，而且國際環(huán)境及與國際社會的交往也開始出現(xiàn)新的格局，所以中國第一部刑法典剛一施行便遇到了許多新問題，這使得中國立法機關(guān)早在1982年便開始考慮研究修改1979年刑法典，只是當時考慮到大規(guī)模修改刑法典的條件尚不成熟，立法機關(guān)便決定根據(jù)實際需要，以制定特別刑法（主要是單行刑法，也包括附屬刑法條款）的方式來解決刑法法典存在問題。（注：參見趙秉志主編：《新刑法典的創(chuàng)制》，法律出版社1997年版，第6-7頁。）這樣，從1980年到1996年間，國家最高立法機關(guān)已先后頒行了24部單行刑法，并在百余部經(jīng)濟、民事、行政、軍事、文化教育、環(huán)境衛(wèi)生、社會保障等方面的法律中附設(shè)了一系列刑事條款。（注：參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第1頁。）雖然這些單行刑法和附屬刑法是對1979年刑法典的發(fā)展和完善，但當時的刑法仍不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，無論是在對政治與經(jīng)濟制度的保護方面，還是對社會秩序的保護方面，尤其是對公民權(quán)利的保障方面，原刑法規(guī)范均表現(xiàn)出很大的局限性和滯后性。為徹底改變這種狀況，中國立法機關(guān)在廣泛聽取并吸收司法機關(guān)、專家學(xué)者、社會各界及廣大民眾意見的基礎(chǔ)上，終于對原刑法規(guī)范進行了全面改革，從而于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法典）。
中國現(xiàn)行的新刑法典在保障人權(quán)方面有許多重大改革和完善，簡而言之，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
�。ㄒ唬┐_立刑法基本原則
刑法基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范、體現(xiàn)刑事法治的基本性質(zhì)和基本精神，具有指導(dǎo)、制約全部刑事立法和刑事司法意義的準則與規(guī)則。刑法基本原則對保障人權(quán)具有十分重要的意義。各國立法者可根據(jù)其國家的具體情況，規(guī)定不同的刑法基本原則。例如，不少西方國家僅規(guī)定罪刑法定一項基本原則，如德意志聯(lián)邦共和國刑法典即如此；（注：參見徐久生譯：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第3頁。）法國在刑法典中把“罪刑法定”、“嚴格解釋刑法”均作為刑法基本原則（注：參見羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第2-3頁。）；而俄羅斯聯(lián)邦則在刑法典中規(guī)定了“法制原則”、“公民在法律面前一律平等的原則”、“罪過原則”、“公正原則”與“人道原則”。（注：參見黃道秀等譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，中國法制出版社1996年版，第4-5頁。）中國1979年刑法典沒有規(guī)定基本原則，曾經(jīng)影響了中國刑法立法和刑事司法的質(zhì)量。為彌補此種不足，中國1997年新刑法典在第3-5條分別規(guī)定了“罪刑法定”、“適用刑法人人平等”以及“罪責刑相適應(yīng)”三大原則。
1.罪刑法定原則
罪刑法定來自于拉丁文的著名法諺：Nullum crimen sine lege與Nulla ponea sine
lege，意即“無法無罪”與“無法不罰”。它是18世紀新興的資產(chǎn)階級反對封建社會的罪刑擅斷，以保障人權(quán)的口號而由西方啟蒙思想家提出來的。學(xué)術(shù)界一般認為，最先明確倡導(dǎo)罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法學(xué)家貝卡里亞，（注：貝卡里亞在1764年便指出：“只有法律才能規(guī)定犯罪的刑罰�！币夾n
Essay on Crimes and Punishments By Cesare Beccaria,International Pocket
Library,Division of Branden Publishing Company,1992
,P.21。）而使之法典化的則是德國著名刑法學(xué)者馮·費爾巴哈。（注：費爾巴哈在1813年起草的《巴伐利亞刑法典》中，第一次將罪刑法定思想法典化。）
作為現(xiàn)代刑法的首要原則，罪刑法定原則以人權(quán)保障為核心內(nèi)容，對于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如類推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、習(xí)慣法、模糊用語等，均絕對排斥。由于中國1979年刑法規(guī)定有類推制度，且受當時“宜粗不宜細”的立法思想影響，諸多條文含糊不清，而在有關(guān)單行刑法中，還設(shè)置了處刑較重的新法即重法具有溯及力的規(guī)定，（注：中國全國人大常委會1982年通過的《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》規(guī)定了附條件的從新溯及力的原則；中國全國人大常委會1983年通過的《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，則規(guī)定了無條件的從新溯及力的原則。不過，在后來中國全國人大常委會通過的其他單行刑法中，這種從新溯及力原則的規(guī)定得到了糾正和避免，從而貫徹了刑法典總則確立的從舊兼從輕的溯及力原則。）這就極大地削弱了刑法對人權(quán)的保障（特別是對被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利的保護）作用。（注：參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第6-7頁。）中國1997年新刑法典毅然摒棄了類推制度、重法溯及既往等一系列不利于人權(quán)保障的規(guī)定，其第3條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！睆亩谛谭ㄖ写_立了罪刑法定的原則。
罪刑法定原則的確立，被認為是中國刑法改革進程中的一個里程碑，表明中國刑法由偏重對社會整體利益的保護向保護社會整體利益與保障個人權(quán)利并重轉(zhuǎn)變的價值取向，從而對刑法規(guī)范的完備和科學(xué)，對刑事司法的改善和強化，乃至對于提高全社會的法治意識，均至關(guān)重要和大有裨益。這就為中國刑法及刑事法治的現(xiàn)代化奠定了良好的基礎(chǔ)。
2.適用刑法人人平等原則
適用刑法人人平等原則，是法律至上原則所要求的法律面前人人平等之法治的一般原則在刑法中的具體化，它是罪刑法定原則所必然要求的。中國現(xiàn)行刑法典第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，適用刑法人人平等，就是對犯罪公民適用刑法的平等。其人權(quán)保障意義在于：任何犯罪人均應(yīng)當平等地承擔刑事義務(wù)，并平等地享有刑法所規(guī)定的刑事權(quán)利。所謂平等地承擔刑事義務(wù)，包括兩方面的含義：一是要求對犯罪人嚴格以罪論刑，決不允許因犯罪人社會地位、受教育程度、財產(chǎn)、性別、種族等不同而加重或減輕刑罰或不予處罰；二是要求不得因被害人的社會地位、受教育程度、財產(chǎn)、性別、種族等不同而對犯罪人加重或減輕刑罰或不予處罰。所謂平等地享有刑事權(quán)利，是指每一個犯罪人依法享有法定的刑事權(quán)利，只要符合法定條件，不論個人地位、受教育程度、財產(chǎn)、性別、種族狀況如何，就應(yīng)讓其享受某種刑事權(quán)利。例如，中國現(xiàn)行刑法典中規(guī)定有各種法定從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，只要犯罪人具有法定從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，他便依法享有受到從輕、減輕或免除刑罰的刑事權(quán)利，司法機關(guān)不能以其社會地位、受教育程度、財產(chǎn)、性別、種族以及任何其他理由剝奪其刑事權(quán)利。
應(yīng)當承認，由于多種因素的影響，現(xiàn)階段中國社會還存在相當程度的妨礙公正、平等地執(zhí)法的現(xiàn)象。明文規(guī)定適用刑法人人平等的原則，會有助于促進司法的公正與平等，并進而強化中國刑法對人權(quán)的保障。雖然法律條文中適用刑法人人平等的原則要在刑法中得到切實貫徹并非易事，尚需要司法官員乃至全社會不懈的努力；但適用刑法人人平等原則的立法化，畢竟昭示與強調(diào)了法律的精神、方向和要求，從而為刑事法治強化人權(quán)保障創(chuàng)造了立法的基礎(chǔ)。
3.罪責刑相適應(yīng)原則
罪責刑相適應(yīng)原則，是由罪刑相適應(yīng)原則演化和進步而來的。罪責刑相適應(yīng)，亦可稱為罪刑相當、罪刑均衡、罪刑相稱，其基本意義是重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當其罪。17、18世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家和強調(diào)客觀主義的刑事古典學(xué)派曾力倡罪刑相適應(yīng)的刑法觀念，如作為刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人之一的意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞曾在其傳世名著《論犯罪與刑罰》中精彩地提出和論述了罪刑相稱的主張。（注：參見［意］切薩雷·貝卡里亞著、黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第65、66頁。）資產(chǎn)階級革命勝利后，作為一項進步的法律成果，罪刑相適應(yīng)被貫徹于其刑法之中。傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則，以客觀主義的犯罪觀和報應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)，機械地強調(diào)刑罰與已然之罪即犯罪的客觀實害相適應(yīng)，因而從19世紀末期開始，隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派的崛起，其內(nèi)容已逐步得到重大的修正：從單純強調(diào)刑罰與已然之罪的相適應(yīng)，發(fā)展為刑罰之適用兼顧已然之罪與未然之罪即再犯可能性，同時注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個人情況（主觀惡性與人身危險性）的相適應(yīng)。這時，罪刑相適應(yīng)實際上已經(jīng)演進為罪責刑相適應(yīng)。這是現(xiàn)代刑法思想和刑法原則的一項重大的合理化的變革。
中國新刑法典順應(yīng)世界刑事法治的新進展和新觀念，在其第5條明確規(guī)定：“對犯罪分子量刑的輕重，應(yīng)當與其所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)�！睆亩_立了罪責刑相適應(yīng)的原則。按照罪責刑相適應(yīng)的原則，法院對犯罪分子適用刑罰時，一方面要依據(jù)其所犯罪行及其危害后果的輕重，另一方面又要依據(jù)犯罪分子實施犯罪行為時及其犯罪前后所具備的主觀罪責的輕重，主客觀相統(tǒng)一地裁量和確定刑罰，從而兼顧懲罰已然之罪和預(yù)防未然之罪的綜合需要。罪責刑相適應(yīng)原則對于刑事法治的科學(xué)、合理、文明和效益，具有廣泛而重要的意義。其人權(quán)保障的意義也是其中一個重要的方向。罪責刑相適應(yīng)原則對人權(quán)保障的意義就在于：要求追究刑事責任和適用刑罰的公正，從而使犯罪人的權(quán)利得到法律合理的剝奪、限制與保護，使被害人的權(quán)利也得到合理的刑法保護。因此，任何違反罪責相適應(yīng)原則的司法裁量，都是對公民（犯罪人或被害人）權(quán)利的不尊重和踐踏。中國新刑法典確立罪責刑相適應(yīng)的原則，也必然會促進刑法的人權(quán)保障。
�。ǘ╆P(guān)于未成年人犯罪之刑事責任的進一步改革
未成年人因為其生理、心理尚不成熟、責任能力不完備又易于教化等特點，成為現(xiàn)代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處遇的特殊對象，其刑法處遇也成為人權(quán)法律保障程度的重要標志之一。根據(jù)中國1979年刑法典第14條第1、2款的規(guī)定，未成年人是否負刑事責任分為三種情況：一是未滿14歲的未成年人的任何行為，均不負刑事責任；二是已滿14歲不滿16歲的未成年人，只對特定的嚴重犯罪負刑事責任；三是已滿16歲的人，對所有的犯罪均應(yīng)負刑事責任。同時，中國1979年刑法典對未成年人犯罪適用兩條重要的原則：一是從寬處罰的原則，即對已滿14歲不滿18歲的未成年人犯罪，一律應(yīng)當從輕或者減輕處罰（第18條第3款）；二是原則上不適用死刑或者確切言之為不適用死刑立即執(zhí)行的原則，即對犯罪時不滿18歲的人不判處死刑立即執(zhí)行，已滿16歲不滿18歲的人如果所犯罪行特別嚴重的，至多可以判處死刑緩期二年執(zhí)行（第44條）。應(yīng)當肯定，中國1979年刑法典已經(jīng)對未成年犯罪人的基本權(quán)利作出了特別保護性的規(guī)定，但也有不盡完善之處。
中國1997年新刑法典對未成年人的犯罪及其刑事責任作了進一步合理性的改進，主要包括以下兩個方面：
其一，將已滿14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。中國1979年刑法典第14條第2款規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的未成年人“犯殺人、重傷、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪，應(yīng)當負刑事責任�！痹诙嗄甑乃痉▽嵺`中，對于該款的“殺人、重傷”是限于故意犯罪還是也包括過失犯罪，尤其是對于“其他嚴重破壞社會秩序罪”如何理解與把握，往往產(chǎn)生不同的主張，（注：參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第234-240頁。）因而影響了司法統(tǒng)一和對未成年人的特殊保護。鑒于此，中國1997年新刑法典第17條第2款明確規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任�！睆亩挂褲M14歲不滿16歲未成年人負刑事責任的犯罪明確具體，比較合理地解決了原來立法所造成的司法中的歧見，進一步貫徹了罪刑法法定原則，強化了對未成年犯罪人權(quán)利的法律保護。其二，中國1997年新刑法典刪除了1979年刑法典中關(guān)于對已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑緩期2年執(zhí)行的規(guī)定，即對不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑，包括不得判處死刑并緩期2年執(zhí)行。這就徹底貫徹了對未成年犯罪人不適用死刑的原則，從而與中國近年來參加的有關(guān)國際公約的規(guī)定相符，也充分體現(xiàn)了中國刑法的人道主義精神與對未成年犯罪人生命權(quán)利的依法保護。與宣稱高度維護人權(quán)卻在立法和司法中允許對未成年人適用死刑的某些西方國家相比，中國新刑法典在對未成年犯罪人人權(quán)保障方面的進步是顯而易見的。
�。ㄈ┱敺佬l(wèi)制度的強化
正當防衛(wèi)是指采取損害不法侵害人權(quán)益的方法，制止不法侵害，保護合法權(quán)益的行為。由于正當防衛(wèi)對于保護公民合法權(quán)益、國家利益以及制止違法犯罪行為，具有積極而重要的意義，因而正當防衛(wèi)制度成為各國刑法所普遍設(shè)立并予以重視的制度。中國1979年刑法典第17條關(guān)于正當防衛(wèi)的基本規(guī)定，曾在實踐中發(fā)揮了積極的作用，但實踐證明也存在不少缺陷。其中最主要的問題，是1979年刑法典關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定過于原則，彈性較大，內(nèi)容不夠明確，尤其是防衛(wèi)過當成立的條件不好掌握，掌握得太嚴動輒就成為防衛(wèi)過當而不利于公民正當防衛(wèi)權(quán)利的行使，掌握得太寬則又易造成防衛(wèi)人權(quán)利的濫用。因此，如何合理地強化正當防衛(wèi)，就成為中國1997年新刑法典修訂中一個全社會所關(guān)注的熱點問題。
與1979年的刑法典相比，中國1997年新刑法典對正當防衛(wèi)制度作了一系列修改。其中與人權(quán)保障有關(guān)的重要修正，主要有以下兩個方面：其一，放寬了正當防衛(wèi)的限度，縮小了防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu)成。關(guān)于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別即防衛(wèi)過當?shù)臉藴剩?979年刑法典是“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，1997年刑法典修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害�！毙滦谭ǖ湓谛谭ǖ涞摹氨匾薅取鼻凹由稀懊黠@”的要求，并將原來的“不應(yīng)有的危害”這一易于主觀化的表述改為“重大損害”這種客觀化的條件，不僅放寬正當防衛(wèi)并縮小防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu)成，而且也使二者的區(qū)分標準更加客觀和便于甄別。其二，增設(shè)了對抗制暴力犯罪的特殊防衛(wèi)權(quán)之規(guī)定。針對近年來中國暴力侵害比較嚴重而警力及時制止力量相對不足的情況，為鼓勵公民勇敢地同暴力犯罪作斗爭，以有效地維持公民個人的合法權(quán)益及國家、社會的利益，中國1997年新刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任�！笨傊�，中國1997年新刑法典關(guān)于強化正當防衛(wèi)的修正，其立法宗旨是為了強化對防衛(wèi)人（即被害人和其他守法公民）的人權(quán)保障并有效地制止不法侵害，將其付諸實施無疑也會具有這種功效。
�。ㄋ模┬塘P更為人道化
刑罰人道無疑是刑法保障人權(quán)的極其重要的方面。封建刑法以野蠻殘酷為特征，資本主義戰(zhàn)勝封建主義在刑法方面取得的革命性成果之一，便是以刑罰人道取代了封建刑法中的刑罰殘酷。雖然歐陸諸國的刑法典中鮮見把刑罰人道作為一項刑法基本原則而明確規(guī)定，但近現(xiàn)代以來，西方立法者和司法界一直把刑法人道努力貫徹于其刑罰立法和司法實務(wù)中。刑罰人道也是近現(xiàn)代以來世界刑罰改革的基本目標和主要價值觀之一。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第7條，可能是首開先河地把“人道原則”作為其刑法的一項基本原則而明文規(guī)定在刑法典中。（注：參見黃道秀等譯《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，中國法制出版社1996年版，第4-5頁。）
中國和大多數(shù)國家一樣，并沒有在刑法典中明文規(guī)定刑罰人道的原則。但刑罰人道，一直是中國刑法學(xué)界所主張并為中國立法者在刑法中貫徹和司法界在實務(wù)中所奉行的刑法基本原則。中國1997年新刑法典，進一步努力貫徹了刑罰人道主義的精神。下面，選擇兩個突出的問題予以說明：
1.保留并更加重視人道性的刑罰種類“管制”
管制是中國1979年刑法典規(guī)定的最輕的主刑，屬于限制自由刑，是一種對犯罪分子不予關(guān)押，但限制其一定的自由，由公安機關(guān)予以執(zhí)行的輕刑罰方法。管制作為一種刑罰方法，是中國刑罰制度的獨創(chuàng)。（注：參見高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第64頁；高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第223頁。）作為一種開放性的刑罰方法，管制的人道性特征十分顯著：首先，它僅僅限制犯罪分子的部分自由而并非剝奪其自由；其次，被判處管制的犯罪分子未與社會隔離，而是仍在其工作崗位上，也不離開自己的家庭和親人；再次，被判處管制的犯罪人還可享受同工同酬的勞動待遇。但是，在中國1997年新刑法典的修訂過程中，關(guān)于管制刑的存廢卻成為激烈爭論的問題。一種觀點認為，近年來隨著經(jīng)濟的發(fā)展帶來了流動人口的增加，加之其他種種不利的因素，管制刑執(zhí)行起來有困難，法院判處管制刑的已很少，因而管制刑應(yīng)當廢除；另一種觀點則認為，管制刑作為開放性、人道性的刑罰方法，具有其他刑罰方法所無法替代的優(yōu)越性，而且符合世界刑罰開放性發(fā)展的基本趨勢，因而管理刑應(yīng)當保留并完善其執(zhí)行制度。（注：參見趙秉志等：《中國刑法修改若干問題研究》，載《法學(xué)研究》1996年第5期。）中國立法機關(guān)經(jīng)過研究，在1997年修訂的新刑法典中堅決地保留了管制，完善和嚴格了其執(zhí)行制度，并且在刑法典分則中顯著地擴大了管制刑適用的范圍。
從世界范圍來看，刑罰向開放性、人道化方向發(fā)展已成為趨勢，很多國家都在進行這方面的探索。例如，在當今的德國，機動靈活的處分方式替代剝奪自由的刑罰已成為一種非常普遍的傾向，德國漢堡地區(qū)1986年開放式執(zhí)行本地區(qū)生效判決的比重已高達40%。（注：著：《德國監(jiān)獄制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第23-26頁。）中國1997年新刑法典對管制這種開放性、人道性刑罰的重視和完善，無疑是應(yīng)當充分肯定的，是符合世界刑罰改革的發(fā)展方向的。
2.努力限制和減少死刑
死刑是剝奪犯罪分子生命的最為嚴厲的刑罰方法。死刑在古代社會的刑罰體系中曾占據(jù)重要的乃至中心的地位。由于死刑的特殊嚴厲性及其不可避免的弊端，古代崇尚死刑的傳統(tǒng)刑罰觀念在近代資產(chǎn)階級革命中受到刑罰人道主義新思潮的沖擊和影響，特別是意大利著名刑法學(xué)者貝卡里亞于1764年在其名著《論犯罪與刑罰》中首倡廢除和限制死刑的主張以來，死刑存廢之爭已達兩個多世紀之久，而且廢除死刑的呼聲日漸高漲。從刑罰體系上看，不但死刑失去了其核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已成為世界性的潮流與趨勢。例如，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，截止到90年代初，世界上已有48個國家和地區(qū)全面廢除了死刑，有17個國家對普通犯罪廢除了死刑，有24個國家和地區(qū)實際上長期（10年以上）未執(zhí)行過死刑。（注：參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第89-94頁。）雖然我們不能簡單地認為死刑的存與廢就是一個國家刑法文明與人道與否的標志，因為死刑的存廢要根據(jù)一個國家或地區(qū)的歷史文化傳統(tǒng)、基本價值觀念尤其是犯罪現(xiàn)實狀況等因素來決定；但在需要保留死刑的國度，嚴格控制和合理減少死刑的立法與司法，已是刑罰向人道化方向發(fā)展的共識與大勢。
中國現(xiàn)階段在死刑問題上一貫堅持的刑事政策是：保留死刑，限制死刑，堅持少殺，防止錯殺。這一政策是符合中國社會現(xiàn)階段的實際情況及其發(fā)展進步需要的。中國1979年刑法典較好地貫徹了這一正確的死刑政策：嚴格規(guī)定了死刑的適用對象、適用條件及核準程序；設(shè)置了“死刑緩期二年執(zhí)行”的行刑制度；分則條文設(shè)置死刑的罪種也很有限，而且基本限制在性質(zhì)和危害非常嚴重的犯罪范圍之內(nèi)，從而鮮明地體現(xiàn)了慎用死刑的立法思想。但在1982年之后，面對嚴重經(jīng)濟犯罪和嚴重危害社會治安犯罪的嚴峻形勢，為配合嚴懲嚴重犯罪的司法需要，中國立法機關(guān)在單行刑法中較多地增設(shè)了死刑，急劇膨脹的死刑立法又導(dǎo)致了死刑在司法中被廣泛地適用。在1997年刑法典的修訂過程中，如何合理地設(shè)置死刑成為各界關(guān)注的熱點問題，刑法學(xué)界的普遍主張是應(yīng)當嚴格限制和減少死刑。中國立法機關(guān)在中國現(xiàn)階段社會治安形勢還相當嚴峻、自上而下的看重死刑的觀念尚有很大影響因而還無法大幅度地減少死刑的情況下，還是進行了嚴格限制和削減死刑的積極努力。這主要表現(xiàn)在：(1)進一步限制了死刑的適用條件。一是將1979年刑法典規(guī)定的死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子修改為死刑只適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子，從而使其標準更加嚴格和規(guī)范；二是如前所述，刪除了對已滿16歲不滿18歲的未成年犯罪人可以判處死緩的規(guī)定。(2)放寬了死緩減輕為無期徒刑的條件，將1979年刑法典規(guī)定的“確有悔改”修改為“沒有故意犯罪”。(3)較大幅度地削減了死刑罪名。（注：參見趙秉志、肖中華：《論死刑的立法控制》，載《中國法學(xué)》1998年第1期。）中國1997年新刑法典關(guān)于限制和削減死刑的改革措施，無疑在一定程度上增強了中國刑罰的人道主義色彩。
三、關(guān)于進一步強化中國刑法之人權(quán)保障的建議
在世界性的刑法改革運動中，人權(quán)保障成為刑法改革的鮮明主題之一，這決不是偶然的，而是有其內(nèi)在根據(jù)的。近現(xiàn)代的刑法改革，是為了使刑事法治能夠更好地適應(yīng)、促進與引導(dǎo)社會經(jīng)濟、政治的繁榮和文明。因為法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，而社會愈繁榮愈發(fā)展，文明程度愈高，對人權(quán)就愈重視。人權(quán)狀況既是一個社會文明發(fā)達程度的標志，也是一個社會文明發(fā)達程度最基礎(chǔ)的條件之一。人權(quán)的法律保障是人權(quán)之最基本、最有力的保障，而人權(quán)的刑法保障又無疑是其中最重要的保障。作為世界重要組成部分的中國，近年來不僅在社會發(fā)展和經(jīng)濟、政治體制改革與對外開放方面取得了舉世矚目的成就，而且在人權(quán)的法律保障尤其是刑法改革中的人權(quán)保障方面邁出了堅實的步伐。但勿庸諱言，中國新刑法典在人權(quán)保障方面還有一些不足之處，尚有待于進一步完善。僅就立法方面而言，舉其要者如下：
其一，罪刑法定原則的要求有待于進一步切實貫徹。
罪刑法定原則要求罪刑規(guī)范的設(shè)置明確化、具體化，而中國1997年新刑法典在此方面還存在著一些欠缺，諸如存在含糊、不確切、籠統(tǒng)的用語，分則條文未明定罪名，有些犯罪的法定刑幅度過大，等等。在立法中糾正和避免這些弊端，將有助于提高立法的科學(xué)水平，從而也會有助于人權(quán)的刑法保障。
其二，應(yīng)當考慮在刑法典總則中增設(shè)未成年人犯罪之特殊處遇的專章。
為充分體現(xiàn)對未成年人犯罪的特殊處遇，世界上一些國家在刑法典總則中設(shè)立有此專章。（注：參見趙秉志：《關(guān)于完善我國刑法典體系和結(jié)構(gòu)的研討》，載《中國社會科學(xué)》1998年第4期。）在中國1997年刑法典的修訂過程中，中國刑法學(xué)界和最高司法機關(guān)均曾提出過此種建議。（注：參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》下卷，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第2905-2907頁、第2426-2428頁。）但中國1997年新刑法典由于側(cè)重于分則的修訂而未能在總則中增設(shè)此章。我們認為，中國1997年新刑法典雖然在有關(guān)條文中規(guī)定有對未成年人犯罪的特殊處遇之內(nèi)容，但受到個別條文之規(guī)范方式的限制，其應(yīng)有的內(nèi)容還很不完整。若能于刑法典總則中增設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，就可以較為全面地設(shè)置對未成年人犯罪從刑事責任之追究、刑罰裁量之原則到刑種適用、刑罰制度適用乃至保安處分措施之配合等一整套必要的特殊處罰措施，從而會有助于對未成年人犯罪的合理、有效的處理，并增強刑法對此一需要特殊保護之群體的人權(quán)保障。
其三，關(guān)于對暴力犯罪特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定值得反思和考慮改進。
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