[ 樊崇義 ]——(2000-12-18) / 已閱31184次
簡(jiǎn)論“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”之適用
2000年12月18日 14:29 樊崇義
內(nèi)容提要
修正后的刑訴法增設(shè)了“證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”的規(guī)定，這一規(guī)定吸收了無(wú)罪推定原則關(guān)于疑罪從無(wú)的內(nèi)容，是立法上的一大進(jìn)步。證據(jù)不足主要表現(xiàn)在：據(jù)以定案的證據(jù)不實(shí)，構(gòu)成犯罪的要件缺乏必要的證據(jù)予以證明等。證據(jù)不足的無(wú)罪判決屬于無(wú)罪判決的一種，應(yīng)堅(jiān)持其既判力。對(duì)其變更只能按照生效裁判的再審程序，依法進(jìn)行。
關(guān)鍵詞 無(wú)罪判決 證據(jù) 效力 變更
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八屆人大四次會(huì)議關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的決定對(duì)原刑訴法第120條進(jìn)行了重大修改，增設(shè)了“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪事實(shí)不能成立的無(wú)罪判決。”這規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)民主與法制的進(jìn)步，因?yàn)樗樟藷o(wú)罪推定原則關(guān)于疑罪從無(wú)的處罰方法。但是，立法作出規(guī)定以后，在訴訟理論上關(guān)于這種判決的歸屬和性質(zhì)，在訴訟實(shí)務(wù)上關(guān)于這種判決的適用，特別是什么叫做證據(jù)不足？適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么？還有對(duì)這種判決的變更程序，即判決后又發(fā)現(xiàn)了新的事實(shí)、新的證據(jù)，從證據(jù)不足到證據(jù)充分，作何處理等等。針對(duì)這些問題，本文試作探討和研究。
一、歷史性的進(jìn)步必須肯定
修改后的刑訴法頒布實(shí)施以來(lái)，對(duì)刑訴法第162條第（三）項(xiàng)關(guān)于“證據(jù)不足的無(wú)罪判決”的規(guī)定，有國(guó)內(nèi)外均有議論。一些人認(rèn)為這種判決歸屬不明。即作為法院的判決，有罪就是有罪，無(wú)罪就是無(wú)罪，所謂“證明不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”，界限不清，似是而非，甚至認(rèn)為這仍是一種存疑判決。我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)訴訟歷史的發(fā)展，從有罪推定到無(wú)罪推定，從疑罪從有、從輕、從掛，到疑罪從無(wú)，作出無(wú)罪判決，按無(wú)罪對(duì)待，這一個(gè)發(fā)展的過程，不能不說(shuō)它是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。
對(duì)于證據(jù)不足的刑事案件如何下判的問題，在我國(guó)的訴訟歷史上既有教訓(xùn)也有經(jīng)驗(yàn)。早在我國(guó)古代的《唐律疏議》中，就有所謂“疑罪”之說(shuō)，即“虛實(shí)之證等，是非之理等”。在漫長(zhǎng)的封建專制主義的統(tǒng)治下，封建統(tǒng)治者采用“疑罪從有”的處理原則。新中國(guó)建立以來(lái)，我們也走過一段彎路。直到黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，才沖破了這一禁錮的領(lǐng)域。1989年11月4日，最高人民法院在《關(guān)于一審判決宣告無(wú)罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》中指出：“對(duì)于因主要事實(shí)不清、證據(jù)不足，經(jīng)多次退查后，檢察院仍未查清犯罪事實(shí)，法院自己調(diào)查也無(wú)法查證清楚的，不能認(rèn)定被告人有罪的，可直接宣告無(wú)罪�！边@一重要批復(fù)，其實(shí)質(zhì)就是吸收了無(wú)罪推定關(guān)于“疑罪從無(wú)”的處理原則。修改后的刑事訴訟法第162條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，進(jìn)一步把這一重要批復(fù)規(guī)范化、法律化，以國(guó)家基本法的形式加以肯定，這是我國(guó)第一次以立法形式確立了刑事訴訟處理疑案的法律標(biāo)準(zhǔn)，為司法工作處理疑案提供了法律依據(jù)。對(duì)于這一歷史性的進(jìn)步必須充分肯定。
二、關(guān)于證據(jù)不足的適用標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于證據(jù)不足的適用標(biāo)準(zhǔn)，涉及到刑事訴訟的案件證明標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)我國(guó)刑事證據(jù)理論和刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)有二，一是案件事實(shí)、情節(jié)清楚；二是證據(jù)確實(shí)、充分。刑事訴訟法第162條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”。顯然，我國(guó)對(duì)刑事案件判決的證明標(biāo)準(zhǔn)就是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分�！�
案件事實(shí)清楚，是指行為的發(fā)生、發(fā)展、過程和結(jié)果明確無(wú)誤。所謂案件事實(shí)，在羅馬法上稱之謂“七何要素”，即“何人、何事、何時(shí)、何地、何方（法）、何因、何果”等七個(gè)要素或情節(jié)構(gòu)成。案件事實(shí)清楚就是構(gòu)成案件事實(shí)的“七何要素”必須明確無(wú)誤。按照現(xiàn)代刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論，行為人的行為構(gòu)成犯罪，必須在犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面等四個(gè)要件達(dá)到明確無(wú)誤�！捌吆我亍币埠�，犯罪構(gòu)成的四大要件也好，指的都是案件事實(shí)（或曰犯罪事實(shí)）的構(gòu)成。但是，案件事實(shí)是否符合客觀真實(shí)，是否明確無(wú)誤，必須依靠證據(jù)來(lái)確認(rèn)。即事關(guān)定罪處刑每一項(xiàng)事實(shí)、情節(jié)，或每一構(gòu)成要件，都必須有證據(jù)加以證明。立法對(duì)證據(jù)的要求必須達(dá)到“確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)。
證據(jù)確實(shí)、充分是對(duì)據(jù)以定案的根據(jù)，即證據(jù)的質(zhì)和量的要求，“確實(shí)”是對(duì)全案證據(jù)質(zhì)的要求，“充分”是對(duì)全案證據(jù)量的要求。質(zhì)與量的辯證統(tǒng)一，構(gòu)成刑事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，在審判實(shí)踐中，究竟何謂證據(jù)確實(shí)？什么叫證據(jù)充分？則是辦案人員難以掌握和運(yùn)用的一個(gè)難題，也是人們長(zhǎng)期認(rèn)識(shí)不一，說(shuō)法種種的一個(gè)熱點(diǎn)，更是我們認(rèn)定“證據(jù)不足”的關(guān)鍵所在。根據(jù)我國(guó)刑事證據(jù)理論與實(shí)踐，關(guān)于證據(jù)是否確實(shí)、充分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)概括如下：
(1)據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí)。即均具有客觀性、相關(guān)性和合法性；
(2)案件事實(shí)、情節(jié)都有必要的證據(jù)予以證明；
(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；
(4)全案證據(jù)得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性。
上述第(1)點(diǎn)是證據(jù)確實(shí)的要求，第(2)、(3)、(4)共同構(gòu)成證據(jù)充分的要求，欠缺其中任何一點(diǎn)都不能認(rèn)為證據(jù)已經(jīng)確實(shí)、充分。[1]
據(jù)此，我們認(rèn)為證據(jù)不足是指證明案件事實(shí)的證據(jù)，未達(dá)到上述四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在審判實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)在以下諸方面：
第一，據(jù)以定案的某個(gè)或某些證據(jù)不真實(shí)不可靠。即不具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，尚未達(dá)到確實(shí)可靠的標(biāo)準(zhǔn)。這是確保案件質(zhì)量的基礎(chǔ)，也可稱之謂基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致一錯(cuò)百錯(cuò)的嚴(yán)重后果。在實(shí)際工作中，常常據(jù)據(jù)以定案的每一個(gè)證據(jù)是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，作為檢驗(yàn)案件質(zhì)量的基本標(biāo)準(zhǔn)，是有其深刻道理的。
第二，作為犯罪構(gòu)成的某個(gè)要件或幾個(gè)要件的案件事實(shí)沒有必要的證據(jù)加以證明。例如犯罪主體要件的證據(jù)不足，“立法者一般是從年齡和病理兩個(gè)方面來(lái)界定犯罪的能力的有無(wú)”，[2]即“刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力成為犯罪主體成立的兩個(gè)法定要件，”[3]即使法人犯罪，“作為犯罪主體實(shí)施的犯罪是法人這個(gè)有機(jī)整體的犯罪，但是，法人是由自然人組成的。當(dāng)自然人作為法人的成員負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，當(dāng)然也必須具備責(zé)任年齡和責(zé)任能力這兩個(gè)法定要件”。[4]由此就不難看出，關(guān)于犯罪主體要件的證據(jù)不足，主要是對(duì)行為人的刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的證明，缺少必要的證據(jù)。詳言之，沒有出具身份證，沒有查證行為人的出生證，證明其犯罪時(shí)的年齡已經(jīng)達(dá)到法定的責(zé)任年齡；關(guān)于行為人的刑事責(zé)任能力，沒有科學(xué)的司法精神病鑒定或其他證據(jù)證明其是否患有精神分裂癥、精神錯(cuò)亂癥、癡呆癥、病理性醉酒等，均可視為證據(jù)不足。再如關(guān)于犯罪客觀方面要件的證明，作為犯罪的客觀方面，應(yīng)包括行為和行為的方式、對(duì)象、結(jié)果，以及行為賴以存在的時(shí)空條件。按照刑法的傳統(tǒng)理論講，作為客觀方面要件，就是案件事實(shí)之中的時(shí)間、地點(diǎn)、方法（手段）、過程和結(jié)果，所有這些環(huán)節(jié)必須要有相應(yīng)的證據(jù)加以證明，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)所必需的證據(jù)，均可視為證據(jù)不足�？傊鳛榉缸飿�(gòu)成的四大要件，是案件事實(shí)的基本內(nèi)容，或曰基本事實(shí)，每一個(gè)要件必須具備相應(yīng)的證據(jù)加以證明。否則，就是基本證據(jù)不具備，就是證據(jù)不足。
第三，據(jù)以定案的全部證據(jù)（或曰全案證據(jù)）必須是排除了矛盾，表現(xiàn)出同向性，對(duì)案件事實(shí)得出的結(jié)論必須具備排它性。所謂排除矛盾，是指本案證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實(shí)之間，每一個(gè)證據(jù)的前后之間，排除了疑點(diǎn)和矛盾；所謂同向性，是指全案證據(jù)經(jīng)過綜合、排列表現(xiàn)為同一個(gè)方向，要么肯定，要么否定，要么作為，要么不作為；所謂排它性，是指全案證據(jù)的證明結(jié)果，得出了唯一的結(jié)論，排除了其他一切可能。如果本案的證據(jù)在判決前，存有疑點(diǎn)，矛盾沒排除，既有肯定有罪的證據(jù)，又有否定有罪的證據(jù)，不能得出唯一的結(jié)論，就形成一個(gè)疑案，疑案的存在就是證據(jù)不足的表現(xiàn)。
認(rèn)定證據(jù)不足的方法可概括為三點(diǎn)，一是個(gè)別判斷，逐個(gè)審查。即要對(duì)案件的每一個(gè)證據(jù)的證據(jù)力和證明力加以確定，緊緊抓住判斷每一個(gè)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也就是客觀性，關(guān)聯(lián)性和合法性這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，加以權(quán)衡，不符合標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)視為證據(jù)不足；二是運(yùn)用比較、鑒別、分析的方法，進(jìn)行綜合判斷，排除矛盾，凡是矛盾沒有得到排除，即可視為證據(jù)不足；三是實(shí)物檢驗(yàn)的方法，又稱實(shí)物驗(yàn)證法則。按照唯物主義的基本立場(chǎng)和觀點(diǎn)，案件中所有的言詞證據(jù)，都要有實(shí)物證據(jù)驗(yàn)證，作到言之有物，即使沒有收集到實(shí)物證據(jù)，也要把各種言詞證據(jù)中所涉及到的人、財(cái)、物的來(lái)源和去向加以說(shuō)明。如是否確有此人？以及案件所涉及的錢、財(cái)、物有無(wú)可靠的來(lái)源和下落等等，不能只靠言詞證據(jù)定罪處刑，有供無(wú)證，只有證言，只有被害人的陳述，沒有實(shí)物證據(jù)驗(yàn)證，或曰沒有必要的證據(jù)說(shuō)明各種實(shí)物的來(lái)源和去向，均可視為證據(jù)不足。當(dāng)然，由于刑事案件的復(fù)雜性，犯罪分子作案不留現(xiàn)場(chǎng)，案中實(shí)物消毀或者揮霍已盡，往往沒有實(shí)物證據(jù)可查。針對(duì)這種情況，仍要貫徹實(shí)物驗(yàn)證法則，沒有直接的實(shí)物可證，可以收集相應(yīng)的間接證據(jù)（或曰情況證據(jù)），說(shuō)明確有此人，確有此事，確有此款，確有此物等等，總之，不能只靠口供或幾個(gè)言詞證據(jù)定案。我們認(rèn)為，一個(gè)案件只有被告人的供述和辯解，不能定罪處刑，只有被害人的陳述也不能下判，只有一個(gè)或幾個(gè)證人證言證明，都屬于沒有達(dá)到證明的標(biāo)準(zhǔn)，均可叫做證據(jù)不足。
三、證據(jù)不足的無(wú)罪判決的效力和變更
關(guān)于“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”的歸屬和效力問題，我國(guó)刑事訴訟法修改公布以后，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的看法和認(rèn)識(shí)并不一致。有的學(xué)者提出，作為法院的判決要么有罪，要么無(wú)罪，刑事判決只能劃分為有罪和無(wú)罪兩種。基于這一理論，他們認(rèn)為不應(yīng)有證據(jù)不足的無(wú)罪判決，甚至說(shuō)這種規(guī)定的實(shí)質(zhì)，仍是介于有罪與無(wú)罪之間的存疑等；有的學(xué)者還建議，既作為無(wú)罪判決，其法律性質(zhì)和效力應(yīng)該與刑訴法第162條第（二）項(xiàng)的規(guī)定等同，沒有必要作為第（三）項(xiàng)單列出來(lái)。我們認(rèn)為我國(guó)刑訴法第162條第（三）項(xiàng)關(guān)于“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”的規(guī)定，其法律性質(zhì)與歸屬，乃至法律效力，在行文中已經(jīng)明確，它就是無(wú)罪判決，根據(jù)這一判決應(yīng)對(duì)被告宣告無(wú)罪，如果在押應(yīng)立即釋放，不應(yīng)該再把它理解為“存疑判決”或相對(duì)于有罪和無(wú)罪之間的“第三種判決”。因?yàn)榫土⒎ㄕ叩谋疽舛裕覈?guó)刑訴法的修改過程中，在基本原則部分增設(shè)了“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。在增設(shè)這一訴訟原則時(shí)，就注意到必須吸收“疑罪從無(wú)”這一合理因素。刑事訴訟法第162條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，就是這一合理因素和訴訟原則的具體運(yùn)用，就是針對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)一些地方適用“存疑判決”或者久押不判、懸而不決這種掛起來(lái)的作法而作出的立法禁止�！靶拚蟮男淌略V訟法吸收了西方無(wú)罪推定的精神，明確規(guī)定了疑罪從無(wú)的處理原則，這比原刑事訴訟法對(duì)此回避規(guī)定，導(dǎo)致不少疑案久拖不決，犯罪嫌疑人長(zhǎng)押不放，在人權(quán)保護(hù)上無(wú)疑是一大進(jìn)步�！盵5]立法關(guān)于證據(jù)不足判決無(wú)罪的規(guī)定，一方面是針對(duì)我國(guó)的實(shí)際情況，總結(jié)我們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，出自審判實(shí)踐的實(shí)際需要；另一方面是在認(rèn)真研究和吸收國(guó)外的一些經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。例如在蘇格蘭“有罪、無(wú)罪、證據(jù)不足，這三種判決體系已經(jīng)存在二百五十多年了，其中‘證據(jù)不足’判決是在審判結(jié)束時(shí)將人釋放并禁止因同一犯罪對(duì)其再次審判的裁決”。[6]
關(guān)于“證據(jù)不足的無(wú)罪判決”的變更問題，人們的認(rèn)識(shí)也是不一致的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，判決以后，獲取了新的、充分證據(jù)，還可以重新起訴，重新審判。例如《刑事訴訟法的修改與適用》一書在談到這個(gè)問題時(shí)，指出：“退一步論，即使被告人真正有罪，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)經(jīng)進(jìn)一步工作，獲取了新的、充分的證據(jù)，還可以重新起訴，人民法院經(jīng)依法開庭審理，認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，仍然可以宣告被告人有罪�！盵7]“這種判決在性質(zhì)上是無(wú)罪的，與前項(xiàng)無(wú)罪判決在法律后果上完全相同。法院判決后，如果偵查機(jī)關(guān)后來(lái)又取得了犯罪的證據(jù)，可以另行起訴”。[8]由此可見，對(duì)一個(gè)經(jīng)人民法院作出的發(fā)生法律效力的無(wú)罪判決，如何處置的問題，是擺在我們面前不容回避的。上述兩書作者直言不諱，即有了證據(jù)另行起訴，另行審判就是了。但是，我們認(rèn)為這是涉及到生效判決的穩(wěn)定性問題，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的變更不是一個(gè)簡(jiǎn)單的重新起訴和重新審判問題。在訴訟理論上關(guān)系到“一事不再理”訴訟原則問題，在程序上關(guān)系到審判監(jiān)程序的適用問題，不能有任何的隨意性。因?yàn)槿嗣穹ㄔ号袥Q的變更關(guān)系到法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。
“一事不再理”原則本是羅馬共和國(guó)時(shí)期民事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，指案件一經(jīng)法官宣判后，就發(fā)生“既判力”，不能因同一罪行而對(duì)被告再次起訴。即“同一案件曾經(jīng)有實(shí)體上的確定判決，其犯罪的起訴權(quán)業(yè)已消滅不得再為訴訟之客體”。[9]這一原則為后人在刑事訴訟中廣為適用，特別是資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后的西方國(guó)家，把它作為一項(xiàng)重要的訴訟原則，甚至還把它規(guī)定為憲法原則。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“受同一犯罪處分的，不得令其兩次生命或身體上的危險(xiǎn)”。[10]法國(guó)刑事訴訟法典第368條規(guī)定：“任何在法律上無(wú)罪釋放的人，不得再因同事實(shí)而重新被拘押或起訴，即使是以其他罪名案”。[11]聯(lián)合國(guó)關(guān)于《公民權(quán)利、政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第七項(xiàng)規(guī)定：“任何人已依一國(guó)的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無(wú)罪者，不得就同罪名再予審判或懲罰�！盵12]適用這一原則的目的是為了維持法院裁判的權(quán)威，兼以保護(hù)被告人的人身權(quán)利，以免其因同一案件而受多次裁判。
但是，從刑事訴訟的根本目的和任務(wù)出發(fā)，“一事不再理”原則的適用，一些國(guó)家和地區(qū)又兼采“既判力排除規(guī)則”，即適用“一事不再理”的一些例外或補(bǔ)救措施。我國(guó)臺(tái)灣刑事訴訟法對(duì)于“既判力”的排除規(guī)則，規(guī)定了以下三種情形：
“（一）回復(fù)原狀。因遲誤上訴期間致判決確定者，于其原因消滅后五日以內(nèi)得聲請(qǐng)回復(fù)原狀，繼續(xù)審判（刑訴法第67條至第70條）。此乃為維護(hù)當(dāng)事人之訴訟利益，避免其利益不當(dāng)剝奪而設(shè)立救濟(jì)制度。
（二）再審。判決確定后如可認(rèn)為已經(jīng)確定之判決有錯(cuò)，遂許當(dāng)事人聲請(qǐng)?jiān)賹彛愿恼_定之判決（刑訴法第420條以下各條）。此乃維護(hù)刑事司法發(fā)現(xiàn)真實(shí)之目的，救濟(jì)事實(shí)錯(cuò)誤而設(shè)立制度。
（三）非常上訴。判決確定后發(fā)現(xiàn)該案件之審判系違背法令者，檢察長(zhǎng)得向最高法院提起非常上訴，以匡正確定判決（刑訴法第441條以下各條）。此乃為統(tǒng)一法令，而對(duì)于法令的誤用予以救濟(jì)之制度”。[13]
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