[ 張建國 ]——(2005-1-26) / 已閱27158次
非國有企業(yè)中國家工作人員身份之界定
吉林鐵路運(yùn)輸法院 張建國
《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。這一款具體規(guī)定了所謂“準(zhǔn)國家工作人員”的范圍，即：1、國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體）中從事公務(wù)的人員；2、受國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律從事公務(wù)的人員。第1、3種范圍的內(nèi)涵是相對(duì)清晰的，比較容易認(rèn)定。而第二項(xiàng)即“受委派”人員在司法實(shí)踐中爭議頗多，分歧主要集中在非國有企業(yè)中哪些人員是具有“受委派”和“從事公務(wù)”特征之“準(zhǔn)國家工作人員”。本文試對(duì)此展開闡述：
一、受委派的含義
“受委派”的含義涉及到兩個(gè)方面，一是主體方面，包括委派者和受委派者。根據(jù)刑法的規(guī)定，委派者應(yīng)是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體。而受委派者有何條件，刑法并未進(jìn)行限制性規(guī)定。二是內(nèi)容方面，即受委派者的權(quán)利和義務(wù)，刑法將其限制為“從事公務(wù)”，具體的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)由“公務(wù)”的內(nèi)容來確定。
何為受國有單位委派？受委派是與依法定、受委托相對(duì)應(yīng)、相并列的概念。依法定是指行為人取得從事公務(wù)的資格是來自于依據(jù)全國性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命、考核等，如國家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人員。受委托是指行為人取得從事公務(wù)的資格是基于有關(guān)單位的委托而產(chǎn)生。受委派是基于委任或派遣。委托與委派之間雖只有一字之差，但含義不同。委派是委任、派遣，是一個(gè)單位任命某人到另一個(gè)單位擔(dān)任一定職務(wù)，它實(shí)際上是任命，不過不是向本單位任命，而是基于某種合法緣由向外單位任命。被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)。委托則是基于協(xié)商將一定事務(wù)交給他人管理，被委托者以協(xié)議為依據(jù)獨(dú)立從事活動(dòng)，活動(dòng)的結(jié)果按照協(xié)議由委托者和受委托者雙方承擔(dān)。在現(xiàn)行《刑法》第九十三條中規(guī)定了受委派從事公務(wù)，而未規(guī)定受委托從事公務(wù)�！缎谭ā返谌侔耸䲢l第二款規(guī)定受國家單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。
關(guān)于委派的形式，筆者認(rèn)為可以有多種，如任免令、聘書，或者其它類似文書。原則上應(yīng)具備書面形式，但也不排除特殊情況下出于臨時(shí)考慮而向非國有企業(yè)委派公務(wù)人員，如國有企業(yè)下屬集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)因故缺員，主管單位臨時(shí)委派負(fù)責(zé)人，但在此情況下，應(yīng)對(duì)委派人員和委派職務(wù)在該企業(yè)公開宣布或予公示。
在司法實(shí)踐中爭議較大的是被委派人員的原身份，即是否要求必須是國有單位的管理人員？是否要求具備干部身份？實(shí)踐中曾流行一種觀點(diǎn)，認(rèn)為受委派人員作為貪污賄賂罪主體即國家工作人員的前提必須具有國家工作人員身份。何為國家工作人員身份？進(jìn)一步解釋則為國家干部，這是出身論或血統(tǒng)論觀點(diǎn)。與之相對(duì)的觀點(diǎn)即職能論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以是否從事公務(wù)作為構(gòu)成國家工作人員標(biāo)準(zhǔn)。被委派人員在被委派之前，可以是國家工作人員，也可以不是國家工作人員，如工人、農(nóng)民、待業(yè)人員都可。不論被委派之前是什么身份，只要被國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)，就具備準(zhǔn)國家工作人員身份。職能論觀點(diǎn)反映了國家工作人員的本質(zhì)屬性。實(shí)際上，那種認(rèn)為被委派人員必須是委派單位人員的觀點(diǎn)是沒有必要的。因?yàn)樵谖傻母拍钪乱寻晃扇讼滴蓡挝凰鶎偃藛T之義。試想，如果被委派人不在委派單位管轄之下，委派單位有何權(quán)力去行使委派權(quán)，被委派人又怎能接受這沒來由的命令呢！因此，被委派的前提是被錄用或者聘用，錄用或者聘用可以在委派之前完成，也可以在一個(gè)行為內(nèi)完成。例如，國有單位向社會(huì)招聘經(jīng)理，招聘時(shí)直接標(biāo)明就職方向是其下屬某有限責(zé)任公司。這一聘任行為就是將聘用和委派合二為一。隨著企業(yè)人事制度的改革，管理人員的產(chǎn)生、作用、待遇、管理等已經(jīng)發(fā)生了很大變化，我們不能再拘泥于過去的形式，應(yīng)當(dāng)側(cè)重考察其有無任命或聘任手續(xù)；受委派人員的身份是否為國有單位所承認(rèn)；是否被列為登記在冊的管理人員進(jìn)行管理等三方面情況。其中，有無任命或聘任手續(xù)是核心，它是隸屬關(guān)系和職務(wù)授權(quán)的直接體現(xiàn)，在法律上具有其它證據(jù)所不具備的公信力和證明力。正式、合法、有效的任命書或聘書明確標(biāo)明委派單位、被委派人和委派職權(quán)，有的還標(biāo)明待遇等。正是此書面文書決定了是否受國有單位委派。
二、從事公務(wù)的含義
從事公務(wù)對(duì)于受委派人員來說就是在國有單位的授權(quán)范圍內(nèi)從事所在企業(yè)的管理事務(wù)。通說認(rèn)為公務(wù)具有三方面特征：一是管理性，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理。這里所說的公共事務(wù)比較廣泛，既可以是國家事務(wù)，也可以是社會(huì)事務(wù)和集體事務(wù)。國有企業(yè)的事務(wù)當(dāng)然屬于公共事務(wù)，受國有單位的委派為國有單位而管理事務(wù)亦為從事公務(wù)。公務(wù)的管理性特征使公務(wù)與勞務(wù)相對(duì)應(yīng)，勞務(wù)是以付出勞力進(jìn)行純體力勞動(dòng)為特點(diǎn)，而管理則體現(xiàn)在行使職權(quán)，具體體現(xiàn)為對(duì)人管理、對(duì)物管理、對(duì)事管理。通過對(duì)人管理可以導(dǎo)致人力資源的再分配；對(duì)物管理可以憑行為人職權(quán)決定財(cái)物的收入和支出；對(duì)事管理可以決定事件的發(fā)生、變更和終止。非國有企業(yè)中只有符合管理性特征的崗位才具備公務(wù)的條件之一。在案件中應(yīng)結(jié)合上述特征予以具體分析、準(zhǔn)確認(rèn)定。二是職能性，即公務(wù)是行為人在國有單位授權(quán)下進(jìn)行管理所在企業(yè)的活動(dòng)。這里的管理是廣義的，可以是對(duì)內(nèi)的也可以是對(duì)外的，可以是管人也可以是管物，對(duì)外經(jīng)營活動(dòng)亦在其列。與委派相適應(yīng)，受委派人員所行使的職能必須是國有單位賦予的，而非所在企業(yè)安排。在某些情況下，所在企業(yè)可以通過某種方式對(duì)國有單位的委派進(jìn)行承認(rèn)或履行手續(xù)，有時(shí)對(duì)職權(quán)予以具體化，但這都是形式上的，最根本的，被委派人員的職能要來源于國有單位對(duì)非國有企業(yè)行使的職能。三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。這里的依法是指受國有單位正式、合法、有效的委派。所謂正式是指國有單位的委派是經(jīng)過規(guī)定程序做出，并有規(guī)定載體，如人事令、聘書等；所謂合法是指國有單位的委派是基于其合法職權(quán)，是法定的職權(quán)或者是企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)等；所謂有效是指國有單位的委派已經(jīng)生效，處于擬議中的，或者尚未宣布的，或者是某位領(lǐng)導(dǎo)私下的允諾等都不能稱其為有效。
三、不同所有制形式企業(yè)中受委派從事公務(wù)的情形
（一）集體所有制企業(yè)
在我國，有大量的集體所有制企業(yè)依附于國有企業(yè)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道政府，其中大多是國有單位過去為解決職工子女就業(yè)或者富余職工的就業(yè)問題而設(shè)立的，由《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制條例》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》調(diào)整。國有單位向所屬的集體企業(yè)委派管理人員的情況普遍存在，曾有人認(rèn)為，這樣的集體企業(yè)是國有企業(yè)的一部分，應(yīng)該同國有企業(yè)一樣對(duì)待。也有人認(rèn)為既然是集體企業(yè)，其工作人員不應(yīng)存在國家工作人員。這兩種觀點(diǎn)都有偏頗之處，集體企業(yè)作為非國有企業(yè)，同樣會(huì)存在著受委派而從事公務(wù)的準(zhǔn)國家工作人員。在集體企業(yè)中，只要是國有企業(yè)委派來的，從事管理性事務(wù)的人員，應(yīng)該被認(rèn)定為“準(zhǔn)國家工作人員”。
（二）有限責(zé)任公司和股份有限公司
在有限責(zé)任公司和股份有限公司中存在著準(zhǔn)國家工作人員的前提是國有單位作為公司的股東之一，或者公司與國有單位之間存在著管理關(guān)系。國有單位推薦到公司中的管理人員是否屬于委派對(duì)象，實(shí)踐中爭議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國公司法第四十六條、第五十條、第一百一十九條明確規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份公司的經(jīng)理、副經(jīng)理等管理人員，由公司董事會(huì)聘任，其對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，不屬于委派對(duì)象。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，國有單位推薦到公司中的管理人員，按照公司法的有關(guān)規(guī)定，雖然是由公司董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，但其職務(wù)來源是國有單位，國有單位的推薦具有決定的意義，其在公司履行職責(zé)是行使國有單位對(duì)公司的某方面管理職能。筆者同意第二種觀點(diǎn)，實(shí)踐中國有單位向公司推薦人員并不限于董事、經(jīng)理，也包括一些中層管理人員，這些管理人員同樣屬于受委派而從事公務(wù)。
（三）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)
根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第六條和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第十二條的規(guī)定，合營企業(yè)設(shè)董事會(huì)，其人數(shù)組成由合營各方協(xié)商，并由合營各方委派和撤換。一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。正、副總經(jīng)理（或正、副廠長）由合營各方分別擔(dān)任。有人認(rèn)為雖然中方國有單位向合營企業(yè)委派了人員，但又經(jīng)合營企業(yè)重新聘任，是對(duì)合營企業(yè)負(fù)責(zé)，不再具備受委派的身份。筆者認(rèn)為，這些人員雖經(jīng)重新聘任，但不過是一種身份的“確認(rèn)”，其本質(zhì)仍是受委派，其職責(zé)是在合營企業(yè)中維護(hù)委派單位即國有單位的利益。在實(shí)踐中，國有單位委派到合營企業(yè)中的人員還不止上述范圍，有的還出現(xiàn)委派其他工作人員的情況，如果這些人員符合“從事公務(wù)”的特征，也應(yīng)具備準(zhǔn)國家工作人員的身份。
四、實(shí)踐中的四種特殊情況
受委派和從事公務(wù)是具備“準(zhǔn)國家工作人員”身份的兩個(gè)條件，且要求同時(shí)具備、相互統(tǒng)一。受委派是從事公務(wù)的前提，從事公務(wù)是委派的內(nèi)容。如果雖受委派但非從事公務(wù)或者雖從事公務(wù)但非委派職權(quán)所應(yīng)從事的事務(wù)，都不能視為受委派從事公務(wù)。國有企業(yè)中只要是符合上述條件的人員，即是（準(zhǔn)）國家工作人員。但由于企業(yè)管理上的復(fù)雜性和變動(dòng)性，被委派人員的身份在企業(yè)中可能發(fā)生變化，如從一崗位調(diào)整到另一工作崗位，職務(wù)的變化是否影響到其國家工作人員的身份？筆者認(rèn)為，應(yīng)在把握上述兩個(gè)基本條件的基礎(chǔ)上具體問題具體分析。下面主要探討四種常見的情形：
（一）在嚴(yán)格實(shí)行職工代表大會(huì)的集體企業(yè)中，國有單位委派來的工作人員，又經(jīng)職工代表大會(huì)選舉擔(dān)任職務(wù)的，是否仍然具有準(zhǔn)國家工作人員的身份？
根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第九條的規(guī)定“集體企業(yè)依照法律實(shí)行民主管理。職工代表大會(huì)是集體企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由其選舉和罷免企業(yè)管理人員，決定重大問題”，可見職工代表大會(huì)是集體企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。因此，在嚴(yán)格實(shí)行職工代表大會(huì)制度的企業(yè)中，其主管單位即國有單位派來的管理人員工作到職工代表大會(huì)召開之時(shí)，其職位要經(jīng)過大會(huì)的選舉認(rèn)可并通過。未通過的，一般由委派單位召回或在集體企業(yè)中改任其他職務(wù)。這樣的集體企業(yè)，國有單位委派人員擔(dān)任職務(wù)受到一定限制或具有暫時(shí)的效力，最終決定權(quán)在于企業(yè)職工代表大會(huì)。經(jīng)職工代表大會(huì)選舉的管理人員其職務(wù)的來源只能是職工代表大會(huì)而不再是國有單位的委派，其對(duì)職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)而不再對(duì)委派單位負(fù)責(zé)。這些人員的身份特征因職工代表大會(huì)的通過而發(fā)生變化。即由國有單位的委派人員轉(zhuǎn)化為企業(yè)民主管理產(chǎn)生的人員。從職工代表大會(huì)選舉通過生效時(shí)起不再具有國家工作人員身份。
認(rèn)定身份的轉(zhuǎn)化應(yīng)掌握的原則：只要是經(jīng)過合法的職工代表大會(huì)選舉出的人員其身份即發(fā)生轉(zhuǎn)化。在選舉結(jié)果生效之前，原身份（準(zhǔn)國家工作人員）不變；對(duì)于職工代表大會(huì)的召開、選舉、表決等程序違法而導(dǎo)致選舉違法的，選舉無效，受委派人員雖經(jīng)大會(huì)認(rèn)可，其原身份亦不變。
（二）受委派人員在任職期間職務(wù)發(fā)生變化的，如何認(rèn)定其身份？
經(jīng)常有這種情況發(fā)生，國有單位委派的人員在非國有企業(yè)工作過程中，出于各種原因職務(wù)得到升降或平調(diào)。對(duì)此情形的處理仍要堅(jiān)持受委派并對(duì)委派單位負(fù)責(zé)和從事公務(wù)的原則。如果受委派人員職務(wù)變化是由委派單位決定的，且變動(dòng)后職務(wù)仍為從事公務(wù)的，其國家工作人員身份不變；如果變動(dòng)是由所在企業(yè)依管理職權(quán)作出、委派單位同意或默許的，說明該工作人員的職務(wù)來源發(fā)生變化，由國有單位的委派轉(zhuǎn)化為所在企業(yè)的任免或聘用，受委派人員也從對(duì)委派單位負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)向?qū)λ谄髽I(yè)負(fù)責(zé)。因此其從職務(wù)變動(dòng)之日起不再具有國家工作人員身份。
（三）受委派人員在任職一定期間后又與委派單位或所在企業(yè)簽訂承包、租賃經(jīng)營合同的，如何認(rèn)定？
此種情形也是筆者所考察的企業(yè)中經(jīng)常遇到的。有很多國有單位或其非國有企業(yè)為減輕管理上的負(fù)擔(dān)或刺激企業(yè)經(jīng)營者的積極性，多采取承包、租賃經(jīng)營的方式。筆者認(rèn)為，凡簽訂承包、租賃經(jīng)營合同的，自合同生效之日起，受委派人員的國家工作人員身份即告終止。因?yàn)�，簽訂合同的行為性質(zhì)含有平等協(xié)商的因素，與委派的命令性質(zhì)不相符合。合同簽訂后，行為人是對(duì)合同負(fù)責(zé)而不是對(duì)國有單位負(fù)責(zé)。另外，根據(jù)高檢解釋，承包、租賃方式下的經(jīng)營、管理，其行為性質(zhì)是受委托而非受委派，但由于行為人受委托經(jīng)營、管理的系非國有財(cái)產(chǎn)，所以也不構(gòu)成《刑法》第三百八十三條第二款所規(guī)定的“以貪污論”的貪污罪。
（四）國有單位改制為有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份合作制企業(yè)或者其他類型企業(yè)的，企業(yè)中具有管理職權(quán)的工作人員是否仍然具有準(zhǔn)國家工作人員身份。
國有單位改制的情形非常普遍。有的是國有事業(yè)單位改制為企業(yè)，有的是國有企業(yè)改制為混合所有制公司、企業(yè)。主要有兩種情形：一是原國有單位注銷，成立了混合所有制公司、企業(yè)。二是分立，原國有單位仍然存在，只是劃出部分國有資產(chǎn)與非國有資產(chǎn)組成混合所有制公司、企業(yè)。在這兩種情形中界定準(zhǔn)國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是在新的公司、企業(yè)所擔(dān)任職務(wù)的來源。如果來源為與新成立公司、企業(yè)具有某種關(guān)系（如股東與公司、母公司與子公司）的國有單位的委派，則具有準(zhǔn)國家工作人員的身份，否則則無。雖然改制前在原國有單位具有國家工作人員身份，但改制后又經(jīng)新設(shè)混合制公司、企業(yè)重新聘任的，則不是委派對(duì)象，其國家工作人員身份應(yīng)隨之而終止。
綜上，認(rèn)定非國有企業(yè)中國家工作人員身份要考察是否具備國有單位正式、合法、有效的委派；委派的內(nèi)容是否為擔(dān)任非國有企業(yè)的管理職務(wù)；受委派人員是否從事委派的管理事務(wù)等。一言以蔽之，受委派人員在非國有企業(yè)中的任職、職責(zé)乃至變動(dòng)是國有單位意志的體現(xiàn)。另外，還應(yīng)從國有單位與非國有單位現(xiàn)狀的實(shí)際出發(fā)正確界定國家工作人員范圍。例如，大連鐵龍實(shí)業(yè)股份有限公司雖為股份制公司，按《公司法》規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，由公司董事會(huì)聘任公司經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理提名聘任副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，其他管理人員應(yīng)由經(jīng)理聘任。但在實(shí)際上，上至公司董事長，下至公司部門負(fù)責(zé)人都由沈陽鐵路局按照干部管理權(quán)限聘任或解聘。也就是說，國有單位向公司委派的管理人員并不限于公司董事和監(jiān)事。對(duì)此，應(yīng)本著事實(shí)求是、依法認(rèn)定的原則，凡是符合《刑法》規(guī)定受委派從事公務(wù)條件的人，都應(yīng)認(rèn)定為具有準(zhǔn)國家工作人員身份。
2005年1月20日
吉林市重慶街41號(hào)
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