[ 李鵬飛 ]——(2005-1-23) / 已閱36387次
關(guān)于民法典制定第二部分即微觀探討的文章有：(1)、王利明教授《人格權(quán)獨立成編的必要性》，作者從保護人格權(quán)的重要性出發(fā)，認(rèn)為在編排民法典時應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)獨立成編，以彌補大陸法系民法典的不足。中國民法典人格權(quán)法編和侵權(quán)行為法編專家研討會討論綜述也對人格權(quán)獨立成編的必要性予以了確認(rèn)。(2)、尹田教授的《論人格權(quán)及其在我國民法典中的應(yīng)有地位》和米建教授的《民法編纂 人格權(quán)不宜獨立成編》兩篇文章卻以人格權(quán)系憲法權(quán)利，法人無人格等理由主張人格權(quán)不宜單獨成編。（3）、崔建遠教授《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位》一文從債權(quán)的非財產(chǎn)性出發(fā)，深刻剖析了債與侵權(quán)行為的關(guān)系，進而論證了民法典中應(yīng)當(dāng)制定債法總則。通過對以上文章及相關(guān)觀點的介紹，我們可以看到在民法典的體系之爭中存在眾多的不同意見，幾個典型的模式之間也存在重大的差別，民法典最終采用何種體系還不能最終決定。但是，2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上提請審議的《中華人民共和國民法典》（草案第一稿）的誕生預(yù)示著民法典將采用的體系的大方向。該草案設(shè)計的民法典的體系如下：第一編 總則 第二編 物權(quán)法 第三編 合同法 第四編人格權(quán)法 第五編 婚姻法 第六編 收養(yǎng)法 第七編 繼承法 第八編侵權(quán)行為法 第九編 涉外民事關(guān)系的法律適用法。
2、民法典論戰(zhàn)觀點的趨于一致性觀點的歸納。
民法典的制定過程中雖然有著各種各樣的爭論，但是在我們總結(jié)主流觀點和從立法實際上來看，我們可以從中歸納出某些觀點經(jīng)過爭論和立法實踐的采納已經(jīng)趨于一致。具體歸納如下：
（1）、民法典將采用 “民商合一”的大民法的體制。筆者贊同這種說法，并闡述一下自己的理由。法律的本質(zhì)再于調(diào)整社會主體的關(guān)系，就社會主體關(guān)系而言，如同梁彗星教授所言“社會生活分為政治生活和民事生活“（2），調(diào)整政治生活的法律為公法具體表現(xiàn)為憲法和行政法等，而調(diào)整社會主體民事生活的法律即為私法，民法是整個私法的心臟和基礎(chǔ)，其所本身肩負(fù)對社會民事生活的各個方面調(diào)整的天然職能。就今天的歷史環(huán)境而言，民法典是規(guī)范社會主體在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下進行民事活動的法律，是社會主體民事權(quán)利承載的集大成者。因此，制定民法典，就不能僅僅局限于規(guī)定民事主體的婚姻、親屬、繼承等傳統(tǒng)的民事關(guān)系，而應(yīng)順應(yīng)市場經(jīng)濟的大潮，對社會主體關(guān)系中最重要的商品的生產(chǎn)、交換等行為作出規(guī)定。商法的特點在于主體為商人，行為在于交換，而這些特點都將會被反映市場經(jīng)濟特征的大民法所包容。此外，民法的基本原則如在進行交易時的自愿、誠實信用、主體地位的平等性等原則也均是市場經(jīng)濟中商事主體所必須遵循的原則，以這些原則來統(tǒng)領(lǐng)商事行為和其他的民事行為不存在實質(zhì)性的沖突。再有，商事活動的客體——物（及其他權(quán)利）、商事活動的媒介（合同）均是傳統(tǒng)的民事法律統(tǒng)轄的范圍，鑒于這種同一性，民商合一也是符合理論和社會現(xiàn)實的。
（2）民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立“總則”。在民法典的論戰(zhàn)中，多數(shù)人主張民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則，只有極少數(shù)學(xué)者在設(shè)計時借鑒法國民法典的立法例沒有設(shè)計總則，但是沒有有利的論證加以說明。結(jié)合民法典草案的出臺，可以看出，民法典設(shè)計總則應(yīng)當(dāng)是一個趨于一致性的概念。筆者認(rèn)為這是有道理的。首先，總則是任何法典內(nèi)在邏輯性的必然要求。法典的特點在于其系統(tǒng)的規(guī)定社會生活的某一個方面，其中規(guī)范的內(nèi)容和范圍均是復(fù)雜和寬泛的，因此，其需要有總體式的規(guī)范體系對社會生活的共性加以有效的規(guī)范，來統(tǒng)領(lǐng)不同行為的個性，以避免重復(fù)不休的規(guī)定著具有相同特征的事件和行為，這也是節(jié)約立法資源和提高立法技術(shù)的必然要求。其次，就從比較法的角度而言，世界商絕大多數(shù)國家的法典均有設(shè)定總則的立法慣例。再次，設(shè)定總則是貫徹民商合一的必然要求，隨著社會經(jīng)濟和技術(shù)的進步，商事活動的新穎性和復(fù)雜性均不是完全能預(yù)料到的，在這種情況下，只有設(shè)定一些高度概括又有預(yù)見性的東西才能有效調(diào)整商事活動的復(fù)雜性。
（三）、民法典制定應(yīng)遵循的理念－對爭論中異議的辨析。
各個論戰(zhàn)者在闡述自己的民法典的結(jié)構(gòu)時都有著自己的理論依據(jù)。如梁彗星教授立注于對中國現(xiàn)實的把握、徐國棟教授則高舉人文主義的大旗力主將人身關(guān)系放在財產(chǎn)關(guān)系之前規(guī)定，很顯然作者更注重民法典的邏輯性的分析。但是，筆者認(rèn)為按照劉彤海律師的“歷史的、邏輯的和現(xiàn)實的統(tǒng)一”（3）觀點來設(shè)計民法典的結(jié)構(gòu)是一個不錯的理論綱領(lǐng)。即民法典結(jié)構(gòu)的設(shè)計不要局限于嚴(yán)格的邏輯體系，應(yīng)當(dāng)考慮本國的法制的歷史和現(xiàn)實的國情，并在借鑒其他先進立法例。
1、從國情出發(fā)我們既不應(yīng)回歸羅馬也不應(yīng)照搬德國。
在中國民法典的爭論過程中，主張回歸羅馬和以德國民法典為藍本是兩種具有代表性的觀點。就歷史的影響而言，以羅馬法經(jīng)典《法學(xué)階梯》的三編為藍本的法國民法典和潘德克頓法學(xué)派思想集大成者的五編的德國民法典均是人類歷史法制發(fā)展過程中的不朽經(jīng)典。縱觀其他國家在編撰民法典的過程中，無不對這兩部經(jīng)典的立法例和其承載的思想和理論進行深入的研究和挖掘，中國自然也不例外，其實早在民國時期制定的民法典就間接的抄襲了德國民法典。但是我們必須認(rèn)識到這兩部法典制定畢竟是一百年、二百年前的事情了，在社會進程飛速發(fā)展的今天，我們?nèi)绻粚裉斓默F(xiàn)實進行關(guān)注而單存的迷信這兩步法典，就會給人以一種“抱殘守缺”的保守形象。因此，中國制定民法典不應(yīng)固定的以哪一個模本來抄襲。而應(yīng)借鑒發(fā)展。其實，德國民法典的制定就是一個很好的例子。德國民法典的制定是潘德克頓法學(xué)家在對羅馬法進行深入的研究和挖掘之后，總結(jié)了一套邏輯嚴(yán)密的概念體系的基礎(chǔ)上制定的。可以說，德國民法典才是羅馬法最大的繼承和發(fā)揚者。同樣我們今天可以借鑒德國民法典，但是我們應(yīng)當(dāng)加以鑒別，比如德國民法典那種被耶林批判為“概念天堂”的難以實際操作的令人費解的概念就可以拋棄，比如物權(quán)行為理論，我們的民法典沒有必要人為的制造麻煩而加以引用。
2、現(xiàn)實社會關(guān)系的調(diào)整和現(xiàn)有法律資源的利用是制定民法典考慮的關(guān)鍵。
筆者認(rèn)為，制定一部法律關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)考慮是實際上所應(yīng)和所能調(diào)整的社會關(guān)系，就民法典而言，其調(diào)整應(yīng)當(dāng)為財產(chǎn)和人身兩大關(guān)系，我們可以預(yù)料的是在中國社會發(fā)展的近幾百年內(nèi)，民法對商品的交換和保護的調(diào)整的范圍和數(shù)量將遠遠大于對人身關(guān)系的調(diào)整，這是一個任何人都不應(yīng)回避的問題，如果說社會真的有一天發(fā)展到共產(chǎn)主義社會，那么我們在修改和廢除相關(guān)的法律也決不會顯得匆忙和顯得我們的立法沒有前瞻性�；诿穹▽嶋H調(diào)整的范圍而言，物權(quán)、債權(quán)應(yīng)當(dāng)列為民法典的規(guī)定的重點，放在前面。因此，將人身關(guān)系單列出來放在民法典的首部是不符合社會現(xiàn)實的需要調(diào)整的范圍的。
社會的發(fā)展和權(quán)利意識的進步和人民對和諧社會的追求要求法律必須尊重人本身的價值。因此，民法在調(diào)整民事主體身份關(guān)系的同時，應(yīng)當(dāng)強調(diào)對人格權(quán)益的保護，因此將人格權(quán)獨立出來單列是客觀必然的，而從法律的實際的調(diào)整效果和各國立法的先例而言，沒有必要將人格權(quán)放在物權(quán)的前邊以反映的他的重要性，就目前的社會現(xiàn)實來說，人格權(quán)獨立成編足以反映了對其的重視，況且就本質(zhì)而言，保護與人的生存和發(fā)展密切相關(guān)物權(quán)及相關(guān)交易的行為，也是對人本身的尊嚴(yán)的保護。社會的發(fā)展，人們社會活動的頻繁使得侵犯別人的可能性大大增加，而主體本身權(quán)利意識的提高，使得權(quán)利在受到侵犯時能得到的救濟變得愈發(fā)重要，因此，為了更好的制止侵權(quán)和保護權(quán)利，侵權(quán)行為法獨立成編為客觀必然。
一個國家在立法時應(yīng)該要求法典本身的邏輯嚴(yán)密性，但是不應(yīng)當(dāng)對既有法律熟視無睹，否則不僅浪費立法資源，而且會造成新法帶來的理念和習(xí)慣與實行舊法本身的理念和習(xí)慣的重大沖突。從邏輯上說，婚姻、收養(yǎng)、繼承均屬于親權(quán)法的范疇，將此三點列入親屬法將更符合邏輯。但是，我們的現(xiàn)有的立法情況是，我們的婚姻、繼承、收養(yǎng)都有獨立的法律規(guī)范。將之統(tǒng)統(tǒng)作廢僅浪費立法資源，而且會造成新法帶來的理念和習(xí)慣與實行舊法本身的理念和習(xí)慣的重大沖突。因此，單獨設(shè)編制定親屬法的想法不可取。相反，從中國幾十年的法統(tǒng)來說，廢除債權(quán)的概念和不設(shè)債權(quán)總則都是不可想象的。
3、以發(fā)展的思維制定民法典。
眾所周知，民事主體和民事權(quán)利具有極大的開放性，因此，僵硬死板的規(guī)定相關(guān)部分的內(nèi)容是不可取的。我們雖然具有大陸法系的法統(tǒng)，但是我們借鑒英美法系的立法例如注重民法典規(guī)定的靈活性。比如在規(guī)定用益物權(quán)和人格權(quán)時一定考慮他們的擴張性，留有其他單行法補充的余地。但是我們也要注意不要任意過度，否則將造成民法典圖有虛名，只是一個松散的大雜燴。
注釋：（1）《論法國民法典承上啟下的歷史地位》 葉秋華
（2）《民法典制訂的三條思路》梁彗星
（3）中國律師2004 10《民法典結(jié)構(gòu)應(yīng)是歷史、邏輯的和現(xiàn)實的統(tǒng)一》 劉彤海
(北京市普華律師事務(wù)所 李鵬飛）
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