[ 李龍(浙江) ]——(2005-1-8) / 已閱44518次
正確的觀點(diǎn)、缺憾的論證
——評(píng)郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文
李龍* 黃锫**
內(nèi)容提要：本文認(rèn)為郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文的論點(diǎn)是正確的，但是論證過(guò)程中存在的缺憾使該論點(diǎn)所質(zhì)有的說(shuō)服力有所削減，且文中三個(gè)論據(jù)——“窮國(guó)無(wú)法治”、“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”——顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無(wú)意間隱含了顛覆法治的力量。
關(guān)鍵詞：法治 窮國(guó)無(wú)法治 愚昧無(wú)法治 亂世無(wú)法治
法治（依法治國(guó)）[1]當(dāng)為時(shí)下法學(xué)界最為熱門的話題之一，這主要是因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)制度秩序的渴求以及中國(guó)法學(xué)界同仁對(duì)這種渴求的回應(yīng)而發(fā)生�；貞�(yīng)中因人而異必然存在不同的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，也表現(xiàn)出各種各樣的心態(tài)，其中有些情緒不免激進(jìn)偏頗�！斗▽W(xué)研究》2003年第6期刊發(fā)了郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文（以下簡(jiǎn)稱“郝文”），文中對(duì)在回應(yīng)聲中存在的急躁情緒進(jìn)行了分析和批駁。該文以三個(gè)決然性結(jié)論——“窮國(guó)無(wú)法治”、“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”——為大前提，以我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平、文化素質(zhì)和社會(huì)穩(wěn)定狀況三個(gè)方面的欠缺為小前提，并輔以大量的量化實(shí)證數(shù)據(jù)，推斷出我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)的結(jié)論。單從其論點(diǎn)看來(lái)，其內(nèi)涵應(yīng)說(shuō)是無(wú)可厚非，正所謂不積跬步，無(wú)以至千里；不積小流，無(wú)以成江海，中國(guó)法治進(jìn)程的確不能一口氣吃成胖子，不能翻演經(jīng)濟(jì)“大躍進(jìn)”的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過(guò)程中存在的缺憾使文中論點(diǎn)質(zhì)有的說(shuō)服力有所削減，且論證的三個(gè)大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無(wú)意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國(guó)法治的漸進(jìn)性問(wèn)題作一拋磚引玉的探討。
一
討論“法治”相關(guān)命題必須明確的一個(gè)前設(shè)是：什么是“法治”？這一前設(shè)的明確是討論的基礎(chǔ)，否則之后的論述就會(huì)如空中樓閣，水中浮萍，失去了對(duì)象所指，也失去了討論的意義所在。
郝文在切入論證之前并沒(méi)有集中筆力明確界定中國(guó)依法治國(guó)的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分開(kāi)頭說(shuō)道：“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本。因此，極言之，窮國(guó)無(wú)法治”。從前后的邏輯關(guān)系看來(lái)，郝文此處將“法治”視為“法律的實(shí)現(xiàn)”，這就類似于純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森所認(rèn)為的：“法治原則并不保證政府統(tǒng)治之下的個(gè)人的自由，亦即創(chuàng)造法律與應(yīng)用法律這兩種職能之間的關(guān)系；它的目的是使后者與前者相一致�！盵2]因此似可將其歸屬于實(shí)證主義法學(xué)的法治觀點(diǎn)，偏向于形式主義法治。然而，在郝文第（三）部分寫到“極而言之，亂世無(wú)法治（無(wú)正常的，以保障人權(quán)為核心的法治）……”。推敲看來(lái)，這里認(rèn)為“正常的法治”是以“保障人權(quán)”為核心的，這又可以歸納到自然法學(xué)性質(zhì)的法治觀點(diǎn)，偏向于實(shí)質(zhì)主義法治。在同一文章中前后跳躍式出現(xiàn)兩個(gè)具有不同價(jià)值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說(shuō)會(huì)對(duì)論證的邏輯連貫性產(chǎn)生負(fù)面的影響。特別在我國(guó)目前轉(zhuǎn)軌時(shí)期，法治建設(shè)剛剛開(kāi)始步入軌道，千頭萬(wàn)緒糾織在其中，“依法治國(guó)”雖然在政治層面上已經(jīng)被確立，但實(shí)際上對(duì)于具體的含義還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，發(fā)展的方向還沒(méi)有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國(guó)的“依法治國(guó)”是否漸進(jìn)時(shí)，如果沒(méi)有對(duì)這個(gè)概念本身的事先明確，那么是否會(huì)陷入一種喃喃自語(yǔ)的尷尬處境呢？
進(jìn)一步說(shuō)，對(duì)于法治含義理解的不同甚至?xí)䦟?dǎo)致對(duì)論證意義的摧毀。比如，在王人博的研究中，發(fā)現(xiàn)其實(shí)中國(guó)古代法家的思想已經(jīng)可以給我們提供一個(gè)最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)了[3]，夏勇的研究也發(fā)現(xiàn)法家的法制思想在一定程度上與英國(guó)實(shí)證主義法學(xué)家拉茲（J.Raz）的法治觀點(diǎn)有相似之處[4]，高鴻鈞則將古中國(guó)秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱為“非民主的實(shí)質(zhì)法治”[5]，認(rèn)為“在非民主體制下，雖然有超越法律之上的權(quán)威，但是，只要這些權(quán)威的意志通過(guò)法律予以確認(rèn)和推行，這種秩序便是法治”[6]。那么，如果從這種意義上來(lái)理解法治，法家的法制也是“依法治國(guó)”可能的一個(gè)發(fā)展方向，這當(dāng)然不是我們所愿。此外，德裔法學(xué)家弗里德曼還認(rèn)為“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過(guò)法律指揮的各種工具和渠道而運(yùn)行的有組織的政府。在這一意義上，所有現(xiàn)代社會(huì)，法西斯國(guó)家、社會(huì)主義國(guó)家和自由主義國(guó)家，都處在法治之下�！盵7]按照這種理解，那我國(guó)的法治水平早在千年以前就已經(jīng)達(dá)到很高的境界，并且一直以來(lái)都是法治國(guó)家，我們根本就沒(méi)有必要談?wù)摻ㄔO(shè)法治的進(jìn)程到底應(yīng)該是漸進(jìn)的還是一步登天諸如此類問(wèn)題了，因?yàn)檫@樣理解法治的話我國(guó)已經(jīng)是一個(gè)完全的法治國(guó)家了——這顯然是荒謬的。對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強(qiáng)調(diào)確定論證概念的含義對(duì)于論證的重要性。
法治概念泊來(lái)自西邦，稍細(xì)查之，它在其本源處也是支流縱橫、交錯(cuò)密布的：從具體制度形態(tài)角度粗略劃分大致就有英國(guó)的“法律之治”（rule of law）和德國(guó)的“法治國(guó)”(Rechtsstaat)兩大類型[8]，如果具體到各個(gè)國(guó)家考察又會(huì)發(fā)現(xiàn)相互之間的制度設(shè)置琳瑯滿目，不一而足；從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀”、“實(shí)質(zhì)主義法治觀”和“統(tǒng)和與超越法治觀”三種類型[9]，在每一種類型中更可發(fā)現(xiàn)各幫各派觀點(diǎn)林林總總，層出不窮。更有甚者，同個(gè)學(xué)術(shù)派別之內(nèi)，具體到某個(gè)特定的學(xué)者，其關(guān)于法治究竟指什么的認(rèn)識(shí)也會(huì)有前后承轉(zhuǎn)變化之處[10]。在我國(guó)，現(xiàn)代意義上的“法治”初顯始于清末[11]，后為戰(zhàn)爭(zhēng)與革命阻，曲進(jìn)在新中國(guó)初，斷檔于文革，復(fù)蘇自撥亂反正，起步發(fā)展至今，這一曲折的過(guò)程反映了中國(guó)作為一個(gè)獨(dú)具特色的文明古國(guó)接受異質(zhì)外來(lái)文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質(zhì)基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發(fā)生發(fā)展變化，形成“我不是原來(lái)的我，你也不是原來(lái)的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，關(guān)于法治是什么？我們應(yīng)該建設(shè)什么樣的法治？就成為最錯(cuò)綜的疑問(wèn)之一，上世紀(jì)末20年內(nèi)發(fā)生的兩次有關(guān)“人治與法治”的大討論都與這個(gè)問(wèn)題緊密關(guān)聯(lián)[12]。然而，觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)以及實(shí)踐的差異不能成為具體論證法治相關(guān)問(wèn)題時(shí)缺失“法治指什么”這一論證前設(shè)的借口，恰恰相反，正是因?yàn)閷?duì)法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過(guò)程中明確立足點(diǎn)所在，避免在論證過(guò)程中打迷蹤拳，令人摸不著頭腦。
那么我們應(yīng)該在什么樣的法治含義范圍內(nèi)討論中國(guó)“依法治國(guó)”的漸進(jìn)性？我們認(rèn)為，簡(jiǎn)單的定義，法治是一種的理想社會(huì)秩序。具而言之：
第一：在這種理想的秩序中，以“法律”[13]作為形成、維持、恢復(fù)秩序的主要手段。秩序是人類有序化的社會(huì)組織形式和生活方式，可以分為自然演進(jìn)形成的和人為建構(gòu)形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律”作為形成的主要手段，其他與法治并列的秩序選擇包括以超自然神靈的權(quán)威作為形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或數(shù)人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治”，以血緣社會(huì)中自然形成的不成文的道德規(guī)范作為形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權(quán)力的服從。所謂“普遍遵從”包括了權(quán)利義務(wù)擁有者的遵從，也包括了權(quán)力職責(zé)擁有者的遵從。其中后者尤其顯得重要，富勒（L.Fuller）法治八原則中最后一條原則：“官方行動(dòng)和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是這個(gè)意思。他認(rèn)為在法治八原則中，這一原則是最復(fù)雜而且也是最關(guān)鍵的，指出“法治的實(shí)質(zhì)必然是：在對(duì)公民發(fā)生作用時(shí)（如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無(wú)效），政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用曾宣布是應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。如果法治不是指這個(gè)意思，那就什么意思也沒(méi)有�！盵14]拉茲（J.Raz）則認(rèn)為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是按照政治法律理論，法治應(yīng)僅指政府應(yīng)該由法律來(lái)統(tǒng)治并服從法律[15]，可見(jiàn)他對(duì)權(quán)力職責(zé)擁有者守法之于法治的重要意義的重視。
第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)問(wèn)題是形式法治論與實(shí)質(zhì)法治論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)所在，也是自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。形式法治論一般認(rèn)為判斷良好法律的標(biāo)準(zhǔn)在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主張的法治八原則：法應(yīng)具有一般性；法應(yīng)公布；法不應(yīng)溯及即往；法應(yīng)明確；法不應(yīng)自相矛盾；法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事；法應(yīng)穩(wěn)定；官方的行為應(yīng)于宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限于對(duì)法律本身性質(zhì)的考察，富勒本人也承認(rèn)他所說(shuō)的法治原則主要是指法律的“內(nèi)在道德”[16]，也可以稱之為“程序自然法”，而不是“實(shí)體自然法”，“實(shí)體自然法”指的就是實(shí)在法之外的包含公平、正義、民眾的認(rèn)同等內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)[17]。實(shí)質(zhì)法治論是作為彌補(bǔ)形式法治論的缺陷而出現(xiàn)的，它認(rèn)為除了根據(jù)法律本身的屬性來(lái)判斷法律的優(yōu)劣之外，還必須引入法律之外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如公平、正義、人權(quán)等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在繼承1955年《雅典決議》（Act of Athens）所提出的“能動(dòng)的法治概念”的基礎(chǔ)上[18]，認(rèn)為“在自由社會(huì)里”，法治“不僅保障和促進(jìn)個(gè)人的公民與政治權(quán)利，且應(yīng)確保個(gè)人合法期望與尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件。”[19]應(yīng)如何在這兩種觀點(diǎn)中進(jìn)行取舍呢？我們認(rèn)為，法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有兩個(gè)層次：
層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩(wěn)定、公開(kāi)、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個(gè)形式品格。這六個(gè)法律的形式品格是法律可行性的前提。
層次二：制定的法律本身的合法性來(lái)源于它的合憲性，也就是符合憲法的規(guī)定（實(shí)體的和程序的），在這個(gè)意義上，憲治是法治的最高形態(tài)，因此，違憲審查機(jī)制建立和健全作為實(shí)現(xiàn)“法之合法性”的必備要件由為顯的必要。值得強(qiáng)調(diào)的是，在此并沒(méi)有引入法律之外的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，這是因?yàn)榭紤]到現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元化傾向使得價(jià)值的普遍認(rèn)同難度加大，即使有一種詞語(yǔ)表述能夠得到普遍的認(rèn)同，但對(duì)于其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過(guò)隨之而來(lái)的問(wèn)題是，應(yīng)該如何保證憲法的“合法性”呢？這就必須引入“民主”這個(gè)概念，只有在真正民主制度下（選舉制度，多數(shù)表決制度，尊重少數(shù)意見(jiàn)原則，最廣泛的社會(huì)利益團(tuán)體的互動(dòng)）產(chǎn)生的憲法才能獲得其“合法性”。換句話說(shuō)，民主為憲法（進(jìn)而為法治）提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)[20]。
第四：在這種理想的秩序中，還必須存在著健全的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)和司法判斷機(jī)制。法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的任務(wù)是按照規(guī)定的程序執(zhí)行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量權(quán)應(yīng)通過(guò)正當(dāng)程序要件加以控制。司法判斷機(jī)制是在兩造對(duì)抗的情形下對(duì)違反法律規(guī)定的是非斷定，無(wú)論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應(yīng)有途徑通過(guò)司法審查的途徑加以解決，并且這種途徑是能夠盡量的省時(shí)省費(fèi)。由于司法判斷的結(jié)論往往會(huì)不利于其中一方，影響其利益的存在狀態(tài)，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態(tài)作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現(xiàn)在法院外部的獨(dú)立地位和姿態(tài)上，也表現(xiàn)在法院內(nèi)部法官個(gè)人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨(dú)立就成為健全司法判斷機(jī)制的主要標(biāo)志。同時(shí)還應(yīng)通過(guò)培養(yǎng)健全成熟的法律職業(yè)家共同體作為輔助司法活動(dòng)以及糾正司法偏差的重要力量[21]。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種秩序是“理想的”�！袄硐氲摹北硎稣f(shuō)明對(duì)“法治”的擇優(yōu)而錄，也就是說(shuō)在多種秩序選擇中意識(shí)到“法治”之優(yōu)或是意識(shí)到其“害”之輕，這為我們的實(shí)踐追求提供了必要性的前提。分析實(shí)證主義法學(xué)的代表拉茲（J.Raz）將“法治”看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學(xué)派代表菲尼斯（John Finnis）將法治視為使法律制度在法律上處于的“良好狀態(tài)”[23]都與此層意思曲徑相通。稱其為“理想的”還說(shuō)明“法治”在現(xiàn)實(shí)中尚未實(shí)現(xiàn)或者并未完全實(shí)現(xiàn)，這為理論構(gòu)建提供了可能性的前提，也為討論實(shí)現(xiàn)過(guò)程的漸進(jìn)或躍進(jìn)提供了選擇的余地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治”之不可能性觀點(diǎn)[24]以及富勒（L.Fuller）所認(rèn)為的由于法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治”部分相符的觀點(diǎn)[25]都可以在這一表述中得到體現(xiàn)。
特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據(jù)以上幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代社會(huì)中任何一個(gè)國(guó)家的秩序都或多或少的體現(xiàn)了法治的某個(gè)或某幾個(gè)方面，同時(shí)又沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家的秩序絕對(duì)完全的符合上述法治秩序的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們對(duì)法治的感受存在于對(duì)法治的追求過(guò)程當(dāng)中，它好比絕對(duì)真理一樣或許永遠(yuǎn)無(wú)法被完全的實(shí)現(xiàn)，但是我們總是在無(wú)限的接近它，并且于此同時(shí)獲得一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治。法治對(duì)于我們來(lái)說(shuō)只是一個(gè)“度”的問(wèn)題，我們努力的方向是使這個(gè)“度”向上行而不是相反。
二
（一）關(guān)于“窮國(guó)無(wú)法治”
郝文認(rèn)為，“一個(gè)國(guó)家法治水平的高低說(shuō)到底是由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定的……”，“極而言之，窮國(guó)無(wú)法治”，同時(shí)舉出了較為詳實(shí)的資料證明我國(guó)以人均GDP計(jì)算來(lái)看，尚處在全部五個(gè)檔次中倒數(shù)第二的位置。同時(shí)，郝文還認(rèn)為地方法治水平的高低主要依賴地方財(cái)政的支持，而我國(guó)由于東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較大，隨之法治發(fā)展的水平也有很大的差距，這就會(huì)導(dǎo)致中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的過(guò)程要慢慢來(lái)，并且還具體說(shuō)明實(shí)現(xiàn)的時(shí)間在2090年或2090年之后。此外，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)要比法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)容易，法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)還要受制于本國(guó)特殊的政治制度和文化戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)各方的關(guān)系是史無(wú)前例是課程，需要慢慢探索，因此中國(guó)法治建設(shè)的道路是獨(dú)特的，漸進(jìn)的。
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