[ 周倍良 ]——(2004-12-13) / 已閱26438次
論過錯推定
——《民法通則》126條之理解
作者：周倍良
摘要：過錯推定理論的產(chǎn)生以及相關(guān)評述。轉(zhuǎn)而研究我國《民法通則》中過錯推定的適用。最后分析過錯推定適用的構(gòu)成要件以及證明責(zé)任上的應(yīng)用。
關(guān)鍵詞：過錯推定、歸責(zé)原則、證明責(zé)任
過錯推定又謂過失推定，是指在損害事實發(fā)生后，基于某種客觀事實或條件而推定行為人具有過失，從而減輕或者免除受害人對過失的證明責(zé)任，并由被推定者負(fù)擔(dān)證明自己沒有過失的規(guī)則。正如學(xué)者所言，從本源上來說，“推定”是訴訟法上的證據(jù)法則，而非固有的實體法原理。
一般認(rèn)為，過錯推定理論是由17世紀(jì)法國的讓•多馬創(chuàng)立的。但在19世紀(jì)上半期及以前的資本主義時代，過錯推定在司法實踐中長期處于休眠狀態(tài)，侵權(quán)法領(lǐng)域占據(jù)統(tǒng)治地位是過錯責(zé)任。因為在資本主義急驟上升的這一段時期里，個人主義自由主義思想極盛，貫穿在過錯責(zé)任原則中的主導(dǎo)思想是限制加害人的責(zé)任以鼓勵人們的進取心，顯然“保護被害人，限制加害人”的過錯推定及其強行規(guī)責(zé)主義同這一時期法律秩序的主導(dǎo)思想格格不入。但從19世紀(jì)后期資本主義工業(yè)革命后，經(jīng)濟活動劇增，工業(yè)災(zāi)難等意外事故頻繁發(fā)生，加強對受害人保護的呼聲日益高漲，過錯推定原則才逐漸轉(zhuǎn)為興奮狀態(tài)。隨著企業(yè)責(zé)任的普遍發(fā)生和許多侵權(quán)行為的發(fā)生，歐洲學(xué)者們又提出了“利益說”、“支配說”、“危險說”、“嚴(yán)格責(zé)任”等原則，進一步加重加害人的責(zé)任而保護受害人利益，從而確立起無過錯責(zé)任原則。
從過錯推定的歷史我們可以發(fā)現(xiàn)，適用過錯推定是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與意外事故日俱增的情勢下法律所采取的對策。因為，隨著工業(yè)革命的興起，工業(yè)事故和意外事故頻繁發(fā)生，單純的過錯原則已經(jīng)不能適用社會的發(fā)展，要求受害人對一切加害人的過錯進行“過錯上”的舉證，往往很難。例如在法國大革命勝利后制定的民法典中將過錯責(zé)任作為侵權(quán)行為法的唯一原則，但當(dāng)社會化大生產(chǎn)出現(xiàn)后，許多適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任導(dǎo)致了嚴(yán)重的不公平現(xiàn)象。于是，過錯推定原則出現(xiàn)了。就本人的理解來看，過錯推定是工業(yè)革命時代，當(dāng)受害人特別是大量平民遭受侵害的事故頻繁出現(xiàn)后，對于法律救助上缺陷——而在程序法上產(chǎn)生的一項補救措施。它的合理性在于它是根據(jù)一般合理人的生活經(jīng)驗而推導(dǎo)出來的一個程序規(guī)則。如“一桶面粉從商店窗戶里面飛出來，里面的人不可能沒有過失……”(1)如果要說它與過錯責(zé)任的不同，或者說是它比過錯責(zé)任的進步在于那里的話，我的回答是舉證責(zé)任方面，別無他徑，僅此而已。過錯推定就把證據(jù)法上的規(guī)則——舉證責(zé)任的倒置——引入民事責(zé)任領(lǐng)域，讓加害人證明自己沒有過錯，從而達到保護受害人的目的。它與過錯責(zé)任的“限制加害人的責(zé)任，保障其行為自由”思想是有區(qū)別的，但區(qū)別也僅在于證明責(zé)任。
鑒于在過錯推定之后，無過錯責(zé)任的崛起，我們的觀點是過錯推定是過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則之間的一個過渡，是侵權(quán)法歸責(zé)原則上的一個小小插曲。它不是獨立的歸責(zé)原則，它是過錯責(zé)任原則的一個衍生品。正如英美學(xué)者批評的那樣，“盡管過錯并不是一種完好的解釋，然而人人都求助于過錯的字眼。法國的法學(xué)理論和實踐仍然保留著這種過錯理論的含糊性”。(2)但是不容否認(rèn)，過錯推定在侵權(quán)法歷史上所起到的重要作用。它為社會帶來了公平，給更多的人們帶來了幸福。甚至可以毫不夸張的說，它給我們帶來了文明，促進我們這個社會的進步。(3)
一、在《民法通則》中的適用
我國《民法通則》第一百零六條第二、三款規(guī)定公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由此可以看出我國侵權(quán)法歸責(zé)原則體系是過錯責(zé)任原則（第二款）和無過錯責(zé)任原則（第三款）的二元主義。至于有的學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)根據(jù)第一百三十二條而加上公平原則。這種觀點沒有正確理解立法精神和我國的法制實際，公平原則為《民法通則》的一項基本原則，在第四條作出了明確規(guī)定。一百三十二條公只不過是貫徹其精神的體現(xiàn)而已。并且由于我國的社會主義國情，國家在制定法律時，經(jīng)常會將一些政策性原則加之于法律，一百三十二條是為例子�？傊�，公平原則貌似公平，實為平均主義，根本不能和前兩項原則并列而成為一項歸責(zé)原則。
具體到我國《民法通則》中侵權(quán)行為民事責(zé)任的規(guī)定，可以分為117條至120條四種一般侵權(quán)民事責(zé)任即過錯責(zé)任原則；121條至127條七種特殊侵權(quán)責(zé)任。分別為他人、物致人損害責(zé)任和危險責(zé)任。在這里，我們想特別對一百二十五、一百二十六條進行分析。現(xiàn)在學(xué)者普遍認(rèn)為一百二十六條建筑物等致人損害為過錯推定，并且為《民法通則》中唯一的過錯推定原則的適用。法條規(guī)定建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、 懸掛物發(fā)生倒塌、 脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。我們可以清楚的看到損害事故發(fā)生后，法律直接規(guī)定物的所有人或者管理人主觀上有過錯，并責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任。相比于過錯責(zé)任，受害人要證明加害人存在過錯的規(guī)定而言，法律在此將證明責(zé)任倒置，該物的所有人或管理人只有證明自己主觀上沒有過錯才能免責(zé)。若其不能證明自己不存在過錯，則將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。而受害人則無需承擔(dān)艱難的舉證責(zé)任，從而保護受害人的利益。從法律規(guī)定的免責(zé)事由，我們可以看到加害人只有證明自己沒有過錯的情況下才能免責(zé)，這說明一百二十六條是屬于過錯責(zé)任歸責(zé)原則的。即沒有過錯便不負(fù)責(zé)，否則便有責(zé)任。
對于一百二十五條，有的學(xué)者認(rèn)為其也采取推定過錯的方式，受害人無須證明施工人主觀上具有過錯，只須證明施工人沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施并造成損害即可。當(dāng)然，這里的推定過錯具有其特殊性，施工人不能以證明其主觀上沒有過錯而主張免責(zé)，而只能以其設(shè)置了明顯標(biāo)志或采取了安全措施作為抗辯事由。(4)對此，筆者不予贊同。法條規(guī)定，在公共場所、 道旁或者通道上挖坑、 修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。關(guān)于這一條規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)屬于無過錯責(zé)任原則，我們的理由是：其一，民法通則第125條應(yīng)為民法通則第106條第3款所指的“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的特殊情形之一；其二，與民法通則第126條之規(guī)定不同，第125條并未規(guī)定“但能夠證明自己沒有過錯的除外”，質(zhì)言之，加害人不得主張自己沒有過錯而免責(zé)，因而不屬于過錯推定。基于這些認(rèn)識，我們認(rèn)為，受害人無需對加害人之過錯進行舉證和證明，加害人也不得以自己沒有過錯而請求免責(zé)。認(rèn)為其應(yīng)屬于過錯推定的觀點的錯誤在于把施工人是否設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施與是否有過錯完全等同。我們認(rèn)為兩者是應(yīng)該區(qū)別開來的。申言之，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施并不等同于過錯。
二、構(gòu)成要件
正如前面所說過錯推定相對過錯責(zé)任，與無過錯責(zé)任，雖然具有其特殊性，但仍屬適用過錯原則的范疇，那么其構(gòu)成要件仍然是四個：其一是加害行為，即加害人是該建筑物所有人或有管理義務(wù)即規(guī)定由建筑物的所有人、管理人承擔(dān)建筑物致?lián)p的民事責(zé)任。并且該建筑物或其他設(shè)施發(fā)生倒塌、脫落、墜落的事實，二者須同時具備方構(gòu)成侵權(quán)，其二加害人的過錯，建筑物等倒塌或發(fā)生其他意外情況致人損害，加害人通常具有未盡管理人應(yīng)盡到的注意義務(wù)等過失，而這些過錯由法律推定為加害人存在過錯，其三損害后果，其四侵權(quán)事實與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而根據(jù)《民法通則》第126條之規(guī)定還有一個“但書”，即“能夠證明自己沒有過錯的除外”，換言之即便是具備了加害行為、損害后果以及侵權(quán)事實與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，只要加害人能證明自己沒有過錯，就能免除責(zé)任。故在建筑物等致人損害事故中，僅僅具備上述四個要件時，還不能認(rèn)定其所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任，只有在其不能證明損害事故的發(fā)生不是由其過錯所造成的時，才能根據(jù)法律規(guī)定推定建筑物的所有人、管理人承擔(dān)責(zé)任。
三、證明責(zé)任的分配
建筑物等致人損害案件在訴訟上的不同就在于法律對加害人和受害人證明責(zé)任分配作出了與一般侵權(quán)訴訟不同的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第四項明文規(guī)定建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫勤務(wù)員、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。我們都知道，在證明責(zé)任中，誰承擔(dān)主張的舉證責(zé)任的話，誰就將承擔(dān)舉證不能時敗訴的風(fēng)險。我國法律通過明文規(guī)定的方式將原本屬于受害人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給加害人，而要求其證明自身不存在過錯。這一規(guī)定即為我們通常所說的證明責(zé)任倒置。我們可以看到法律通過這一規(guī)定，實質(zhì)上將主要的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了加害人，其目的在于擴大對受害人的保護范圍，而實現(xiàn)社會的正義。這里需要注意的是，在建筑物等致人損害事故中加害人承擔(dān)主要的證明責(zé)任，并不意味著受害人就無須承擔(dān)任何證明責(zé)任了。就整個建筑物等致人損害案件來看，舉證責(zé)任并沒有完全倒置，倒置的僅僅是建筑物的所有人、管理人證明其“自己沒有過錯”的舉證責(zé)任，除此之外的其他事實要件仍應(yīng)由受害人舉證和證明，而這些舉證責(zé)任是不能倒置。
我們認(rèn)為建筑物等致人損害案件中受害人承擔(dān)如下證明責(zé)任：
（一） 被告是適格的責(zé)任當(dāng)事人，即被告是被控造成損害的建筑物的所有人或管理人；
（二） 存在建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫勤務(wù)員、墜落之事實；
（三） 原告受有損害的事實，包括人身損害和財產(chǎn)損害之事實依據(jù)，這是訴訟請求得以支持之依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。
（四） 建筑物或者其擱置物、懸掛物倒塌、脫落、墜落事件與原告所受損害之間的因果關(guān)系。
因此，在建筑物等致人損害案件中，受害人和加害人證明責(zé)任的分配可以表述為：受害人只須承擔(dān)上述四項條件的舉證責(zé)任，而加害人則承擔(dān)其“沒有過錯”的舉證責(zé)任。若受害人不能證明以上事實，同樣也不能宣告加害人責(zé)任的成立。故在建筑物等致人損害案件中要根據(jù)歸責(zé)原則，要求雙方根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則，分別承擔(dān)證明責(zé)任，否則就要承擔(dān)因舉證不能而導(dǎo)致敗訴或不利的訴訟結(jié)果。當(dāng)然，在這類案件中，受害人一方的證明責(zé)任一般因為比較簡單而容易得到證明，而加害人的“沒有過失”的證明則往往難以證明。
四、過錯推定的限制
我們都清楚，過失推定原則是隨著資本主義工業(yè)革命的興起，工業(yè)事故和意外傷害頻繁發(fā)生，過錯責(zé)任失效的情況下，法院出于保護受害人，加重加害人責(zé)任這樣一個目的而創(chuàng)制出來的。任何法律的創(chuàng)制和適用都離不開與其像適應(yīng)的具體的環(huán)境，在這里，我們同樣堅持這樣一個道理。過錯推定對于處于弱勢、需要救助的受害人來說無疑是一根救命草。但正所謂任何事物都是兩面的，過錯推定原則的過分使用，無疑會不當(dāng)?shù)卮驌羧藗冏非筘敻坏姆e極性，而不利于社會經(jīng)濟財富的創(chuàng)造，甚至是造成社會的不公正。(5)對此，筆者的意見是效仿英國司法機關(guān)的做法，將適用過錯推定的條件作出明確規(guī)定。(6)具體到我國目前司法實際情況，我們贊成通過法律明文規(guī)定適用過錯推定原則的具體情形（如126條）。而不宜將這一權(quán)利交由法官自由裁量。至于，隨著社會生活的發(fā)展，需要作出新的修改時，可以通過將制定的《民法典》或者司法解釋作出相應(yīng)的規(guī)定。
(1).Byrne v Boadle 2 H&C.722,159Eng.Rep.229(Ex.1863)（SATL，335）
(2).中國人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國民法論文選》，第299頁。
(3).此處的文明、進步專指對普通民眾利益的關(guān)注和傾斜。
(4).張東梅主編：《民法通則新釋與例解》，同心出版社，2001年版，671頁。
(5).《是過失推定還是株連》，中國民商法律網(wǎng) http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13115
(6).根據(jù)英國判例法，事實自證必須具備三個條件：1 按照事務(wù)常規(guī)，若無過失存在，原告人所受的損害便不會發(fā)生；2 業(yè)經(jīng)證實的事實必須指向被告人的過失；3 在運用事實自證之前，法院根據(jù)已有事實尚不能決定過失問題。
