[ 嚴(yán)海 ]——(2004-12-12) / 已閱35510次
第一，程序上不僅有事前登記，還有事后審查。根據(jù)企業(yè)對市場競爭的影響程度，對被認為會對競爭產(chǎn)生重大的影響的特定企業(yè)還規(guī)定了并購后申報的制度。這些企業(yè)，在其登記后的一年內(nèi)聯(lián)邦卡特爾局都有權(quán)認定其違法而予以禁止。〔14〕
第二，規(guī)制強度不高。德國的相關(guān)規(guī)定遠不如美國的嚴(yán)格，禁止并購的情況比美國要少，市場細分也沒有明顯界定。
第三，卡特爾局享有較高權(quán)力。德國聯(lián)邦卡特爾局作為獨立的執(zhí)行機構(gòu)，享有諸多權(quán)限，包括合并監(jiān)督權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、評估權(quán)、處罰權(quán)等�！�15〕
3.日本
日本作為一個后起的發(fā)達國家，對外資企業(yè)并購的法律管制獨具特色，在發(fā)達國家中，日本是對外商投資限制很嚴(yán)的國家之一，對外資并購的法制管理也很嚴(yán)格，這與日本民族的歷史文化以及日本企業(yè)的組織管理特點均有密切聯(lián)系，隨著日本經(jīng)濟的恢復(fù)和企業(yè)競爭力的增強，日本對外商直接投資和并購日本企業(yè)的規(guī)制逐漸放寬。但與美國和西歐國家相比，日本對外資并購仍持謹慎態(tài)度，保護主義色彩依然較濃。外國企業(yè)在日本進行跨國并購?fù)顿Y活動，除了受到日本《禁止壟斷法》等相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)約束以外，還要受到許多外資法規(guī)的管制。在眾多規(guī)制外商投資的法律中，影響最大的是《外國投資法》和《外匯管理法》，這兩部法律經(jīng)過多次修訂，迄今已合二為一，成為日本目前調(diào)整外商投資及并購企業(yè)行為的基本法。目前，日本反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)是公正交易委員會。它是依據(jù)《禁止壟斷法》的規(guī)定而設(shè)立的專門行政委員會，同時，《禁止壟斷法》也賦予法院享有對企業(yè)并購行為發(fā)布緊急停止令的權(quán)力，當(dāng)法院認為有緊急必要時，可以根據(jù)公正交易委員會的請求，要求被懷疑違反并購限制的企業(yè)暫時停止該行為，或者做出取消、變更企業(yè)并購的裁決。
4.澳大利亞
之所以要提澳大利亞，是因為與歐美等大多數(shù)發(fā)達國家做法不同，澳大利亞隊國內(nèi)并購和外資并購制定了兩套不同的法律和不同的審查部門，對國內(nèi)并購由澳大利亞交易委員會根據(jù)《澳大利亞交易行為法》進行審查，而對外資并購則由聯(lián)邦財政部授權(quán)的外國投資審查委員會根據(jù)《外國并購法》審查。〔16〕但是這一做法在國際社會已經(jīng)不常見。
三、對外資并購實行反壟斷規(guī)制的基本策略
以上主要從宏觀方面討論了外資并購反壟斷規(guī)制中的一些問題，要將這些原則性的標(biāo)準(zhǔn)落實，還需要一系列的微觀規(guī)定。下面就結(jié)合入世后我國的情況以及商務(wù)部（原外經(jīng)貿(mào)部）聯(lián)合其他三個部門頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，探討外資并購反壟斷規(guī)制的基本策略。
(一）禁止外資并購的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
禁止外資并購的前提既不必要求并購企業(yè)在市場上具有獨占地位，也不要求它們事實上已濫用了通過并購取得的市場優(yōu)勢地位。只要依據(jù)并購企業(yè)所取得的市場地位，推斷并購可能會產(chǎn)生限制競爭的效果，反壟斷主管機關(guān)就可以禁止該項并購。應(yīng)從以下幾方面進行綜合考慮：
第一，界定相關(guān)市場。
在考慮一個并購是否對競爭有著限制性的影響時，反壟斷機構(gòu)的首要任務(wù)就是確定相關(guān)市場。這一市場概念既包括產(chǎn)品市場，也包括地域市場。產(chǎn)品市場方面，目前我國對外資新設(shè)企業(yè)已有《指導(dǎo)外商方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》調(diào)整，但在外資并購方面并沒有規(guī)定，只能參照這兩個規(guī)定執(zhí)行�！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。”地域市場方面，隨著世界經(jīng)濟一體化和某些產(chǎn)品競爭的國際化，在外資并購中通常將全國市場甚至是將世界市場作為某些產(chǎn)品的地域市場。
第二，界定市場的集中度和市場份額。
由于該行業(yè)的市場集中度表現(xiàn)了生產(chǎn)集中在少數(shù)幾家大型企業(yè)手中的程度，企業(yè)的市場份額表現(xiàn)了企業(yè)的經(jīng)濟實力和它們在市場上的競爭力， 兩者可以說明企業(yè)并購后濫用市場優(yōu)勢的可能性，因此，它們也是確定是否批準(zhǔn)并購的重要標(biāo)準(zhǔn)。在這兩點上，其實與規(guī)范國內(nèi)并購的規(guī)定應(yīng)該是相同的，我國的《反壟斷法》草擬稿已經(jīng)就市場集中度做了相關(guān)規(guī)定，本文不在此贅述。
第三，對外資并購的豁免。
任何事物都有雙重性，當(dāng)某些外資并購事實上已超出并購的經(jīng)濟合理性限度，按其帶來的積極效果卻遠遠大于消極效果時，反壟斷法應(yīng)對其作出禁止并購的豁免，否則有悖法之正義、公平價值�！�17〕國外對禁止企業(yè)并購的豁免主要包括改善市場條件、潛在的市場進入、整體經(jīng)濟和社會公共利益三種情況。我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》則列舉了四種情況：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；可以改善環(huán)境的。
(二）對外資并購反壟斷規(guī)制中的程序要求
外資并購的反壟斷規(guī)制應(yīng)該是以事前規(guī)制為主，禁止外資并購的前提不必要求并購企業(yè)在市場上具有獨占地位或者事實上已濫用了通過并購取得的市場優(yōu)勢地位，只要依據(jù)并購企業(yè)所取得的市場地位，推斷并購可能會產(chǎn)生限制競爭的效果，反壟斷主管機關(guān)就可以禁止該項并購。因此，程序方面的規(guī)定顯得非常重要�！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對程序方面做了較為詳細的規(guī)定，包括審查機構(gòu)、申報和審批的手續(xù)、提交的材料、協(xié)議的內(nèi)容等�！�18〕《反壟斷法》的草擬稿也有相關(guān)的詳細規(guī)定。在程序方面，應(yīng)該主要建立如下幾項制度：
首先是外資并購的反壟斷報告制度和聽證制度。對并購的詳細情況進行報告是完成并購的第一步，任何國家都是如此。而聽證制度則是有關(guān)當(dāng)局認為外資并購金額、并購項目數(shù)或市場占有率達到一定標(biāo)準(zhǔn)或者競爭企業(yè)與行業(yè)協(xié)會請求啟動聽證程序的情況下，由主管部門舉行聽證會，并在法定期限內(nèi)做出裁定的制度。
其次是外資并購的反壟斷審查制度。審查的內(nèi)容應(yīng)該主要包括對相關(guān)市場的影響、市場優(yōu)勢地位的確立、對并購的評價， 即該并購是否創(chuàng)設(shè)或加強了市場優(yōu)勢地位，是否在一定程度上消除或損害了競爭等等�！�19〕
(三）對外資并購反壟斷規(guī)制中的制裁與執(zhí)行
反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進行有效地法律制裁�！�20〕這些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是確認并購無效，確認無效應(yīng)該是一種自始無效；行政手段主要是強制拆分或勒令停業(yè)等；刑事手段在反壟斷規(guī)制中并不多見，主要是采用罰金。
關(guān)于反壟斷規(guī)制的執(zhí)行，對境內(nèi)的執(zhí)行并沒有什么問題，但是對境外發(fā)生的并購的執(zhí)行則比較復(fù)雜，反壟斷法的域外執(zhí)行問題，是指“當(dāng)前位于本國領(lǐng)土以外的外國企業(yè)在境外實施的行為，對本國相應(yīng)的市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生了惡劣的影響時，在多大的程度和范圍內(nèi)，本國的反壟斷法可以適用于該外國企業(yè)的行為的國家管轄權(quán)問題�！薄�21〕這個問題我們在討論法律依據(jù)時已經(jīng)有所涉及，我國也注意到了境外發(fā)生的并購會對我國市場產(chǎn)生不利影響，在《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中規(guī)定了境外并購在五種情形下并購者必須報送并購方案：（1） 境外并購一方當(dāng)事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上；（2） 境外并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上；（3） 境外并購一方當(dāng)事人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到百分之二十；（4） 由于境外并購，境外并購一方當(dāng)事人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在中國的市場占有率達到百分之二十五；（5） 由于境外并購，境外并購一方當(dāng)事人直接或間接參股境內(nèi)相關(guān)行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。這一規(guī)定，既體現(xiàn)了效果原則，不是對境外的跨國并購的無限管轄，也將可能影響我國的并購按國際通行做法進行規(guī)制，維護了我國的利益�！�
四、我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制及其完善
(一）當(dāng)前我國對外資并購反壟斷規(guī)制立法的不足
長期以來，我國對外資并購持相對保守、謹慎態(tài)度，利用外商直接投資大多采用合資合作方式，部分采用獨資方式，而世界范圍內(nèi)通過并購形式實現(xiàn)的高于80％，我國與發(fā)達國家的差距相當(dāng)大，外資并購立法缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)和動力。但隨著改革進程的深入和國際外部環(huán)境的變化，國家對外資并購政策日趨明朗，然而目前的立法現(xiàn)狀還是不能令人滿意的，不足主要體現(xiàn)在以下兩方面：
第一、法律體系不完整。我國的《反壟斷法》至今尚未出臺，使得外資并購反壟斷規(guī)制的核心法律一直處于缺位的狀態(tài)。另外，《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》可作為外商并購的投資范圍的依據(jù)，但從適用對象上看，其主要是針對外商新建三資企業(yè)而制定的，而對外商并購缺乏具體的針對性，難以產(chǎn)生直接的指導(dǎo)意義。
第二、立法層次不高，法律效力低�，F(xiàn)有的外資并購反壟斷規(guī)制的法律依據(jù)幾乎都是國務(wù)院各部委頒布的規(guī)章和規(guī)范性文件，這與規(guī)范外商以設(shè)立企業(yè)進行投資的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》在法律權(quán)威上產(chǎn)生了巨大的反差。法律效力較低使法律的穩(wěn)定性降低，增加了外資的進入成本，這樣，相對于新設(shè)進入，外商選擇并購進入會由于法律依據(jù)的差別面失去并購本身給其帶來的經(jīng)濟上的優(yōu)勢。結(jié)果是由于進入方式的不同而造成事實上的待遇差別，降低了外商通過并購方式投資我國的積極性，而這有違于我國制度設(shè)計的初衷。
(二）入世對我國外資并購反壟斷規(guī)制的影響
加入世貿(mào)組織后，我國要履行入世承諾，進一步開放市場，許多方面要與國際接軌，在對外資并購進行反壟斷規(guī)制時，入世的影響不容忽視，WTO的目標(biāo)是保持市場開放，為企業(yè)營造一個自由、非歧視、可預(yù)見、公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，WTO的三大協(xié)議TRIMS協(xié)議、TRIPS協(xié)議、GATS 均含有關(guān)于或與競爭政策有關(guān)的條款。當(dāng)然，我們首要是要全面實行國民待遇的原則，用同一法律體系規(guī)制內(nèi)、外資并購中的反壟斷問題。此外，WTO規(guī)則中有關(guān)例外和免除義務(wù)的規(guī)定又形成一種保險機制，發(fā)揮著安全閥的作用，它為我國在必要時違背特定自由化承諾，在一定期限內(nèi)一定程度上實行對外資并購中反壟斷規(guī)則的差別待遇提供了途徑。比如，GATT的新興工業(yè)條款，允許一發(fā)展中成員為促進建立某一特定工業(yè)〔22〕而背離其所承諾的市場開放義務(wù)，實施關(guān)稅保護和數(shù)量限制的措施。還有就是一些例外條款可以利用，1994年GATT第20條規(guī)定了10種措施可免除成員方所承擔(dān)的義務(wù)，另外，基于國家安全利益、軍事國防、外交關(guān)系的考慮，成員可被免除部分義務(wù)，實施限制貿(mào)易的措施。當(dāng)然，我們不能忘記中國要求以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織的，我國可按 WTO規(guī)定享受有關(guān)發(fā)展中成員應(yīng)享有的權(quán)利，運用WTO 允許的手段和過渡安排，合理合法地對我產(chǎn)業(yè)和市場進行保護�！�23〕
(三）我國對外資并購進行反壟斷規(guī)制的法律體系的構(gòu)建與完善
由于我國轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟特點和特有的體制結(jié)構(gòu)，加入ＷＴＯ后，外資并購立法必須打破傳統(tǒng)的雙軌制立法模式，立法要體現(xiàn)市場的自由競爭原則。在法律體例上，應(yīng)該制定《反壟斷法》和《企業(yè)并購法》作為外資并購法的核心，完善《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。同時，在法律規(guī)制上注意國民待遇與國內(nèi)行業(yè)的承受能力、外資并購與資本市場的發(fā)展、外資并購與國有資產(chǎn)管理體制改革之間的平衡與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，制定的法律需要一個權(quán)威的部門來執(zhí)行。
第一、設(shè)立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。
從各國的普遍實踐來看，對外資并購進行反壟斷規(guī)制一般均由獨立的部門來完成，因為控制并購過程所涉及的目標(biāo)企業(yè)往往規(guī)模巨大、實力雄厚，外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益，還牽涉到與其它國家的關(guān)系。因此我國應(yīng)設(shè)置一個具有高度獨立性的、權(quán)威性的、具備準(zhǔn)司法權(quán)的行政機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行反壟斷法。在《反壟斷法》草擬稿中設(shè)專章對反壟斷執(zhí)行機構(gòu)進行了規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)行機關(guān)為主管機關(guān)，并規(guī)定其享有一系列的行政權(quán)和制定規(guī)章的準(zhǔn)立法權(quán)。但該規(guī)定沒有涉及反壟斷機關(guān)的組織體制，筆者認為，在具體體制的設(shè)置上，借鑒國外經(jīng)驗，首先，在機構(gòu)設(shè)置上，可以在壟斷監(jiān)督委員會下設(shè)立“并購委員會”，由財務(wù)、法律以及相關(guān)行業(yè)的專家組成，對與并購相關(guān)的事項進行專業(yè)判斷；其次，在組織體系上，為保證反壟斷機關(guān)的超脫性和獨立性，委員會不能按現(xiàn)行的行政區(qū)劃設(shè)立，可借鑒現(xiàn)行的證券監(jiān)管機構(gòu)的體制設(shè)置，實行集中統(tǒng)一的監(jiān)管，同時在一些經(jīng)濟較發(fā)達的省市，設(shè)立派出機構(gòu)，直屬于壟斷監(jiān)督委員會領(lǐng)導(dǎo)。
第二、盡快頒布《反壟斷法》，完成相關(guān)配套規(guī)定的制定
經(jīng)過很長時間的醞釀，去年年底《反壟斷法》草擬稿終于推出，就外資并購來說，這部法律的相關(guān)規(guī)定還是基本到位的，比如對相關(guān)市場和壟斷狀態(tài)的認定，豁免制度、申報制度等，但是也有一些條款需要制定配套規(guī)定，比如，審批的具體程序，相關(guān)市場和地域市場的詳細量化規(guī)定等。
第三、制定《企業(yè)并購法》
《企業(yè)并購法》是一部規(guī)范內(nèi)、外資企業(yè)并購的基本法，體現(xiàn)我國遵循國民待遇原則，給以內(nèi)外資并購?fù)却�。�?nèi)容上主要調(diào)整平等主體間的并購交易行為，包括并購的涵義和類型,并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)以及職工安置等。
五、結(jié)語
通過以上的分析，我們不難看出，在外資并購活動日益頻繁的現(xiàn)代社會，如何對外資并購進行反壟斷法律規(guī)制是一個重要的議題。目前，國際社會對國際性的并購活動也十分關(guān)注，并試圖對其進行規(guī)范，以維護經(jīng)濟全球化背景下的自由競爭、經(jīng)濟民主和保護消費者的利益。國際雙邊合作與多邊合作也積極展開，也有越來越多的學(xué)者提出，應(yīng)該在世貿(mào)組織的統(tǒng)一下建立國際市場的競爭規(guī)則。當(dāng)然，這還要得到各國的積極配合，需要一個長期的過程才能實現(xiàn)。近年來，我國理論界廣泛參考美歐日等發(fā)達國家的先進理論和經(jīng)驗，對外資并購的反壟斷規(guī)制研究也漸漸深入，相關(guān)立法也層出不窮，這對充實我國的相關(guān)理論是一個可喜的進步。但是，我國畢竟還是一個法制不發(fā)達的國家，如2003年施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》仍然采用雙軌制的立法，要建立一個完善的外資并購反壟斷規(guī)制體系還有很長的路要走。現(xiàn)代世界各國反壟斷理論相互滲透,共同進步,已是不可抗拒的潮流,如何更積極、更廣泛、更深入地吸收各國先進合理的理論,并融入中國的立法經(jīng)驗與特殊國情，是我們今后的課題。
注釋：
〔 1 〕 該條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱‘境內(nèi)公司’）的股東股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱‘股權(quán)并購’）；或者，外國投資者設(shè)立外商獨資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運 營 該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱‘資產(chǎn)并購’）”。
〔 2 〕 翁國民：《入世與全球化經(jīng)營的法律保障》，世界圖書出版社2001年版，第72頁。
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