[ 陳進(jìn) ]——(2004-12-11) / 已閱21367次
論 文
題目：知識產(chǎn)權(quán)法典化可行性析
姓 名 陳 進(jìn)
二00四 年 12 月 9 日
知識產(chǎn)權(quán)法典化可行性分析
內(nèi)容摘要：學(xué)界有人提出知識產(chǎn)權(quán)法典化的倡議，筆者經(jīng)過分析認(rèn)為盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，中國目前也存在知識產(chǎn)權(quán)法典化的一些條件,但由于其體系內(nèi)存在許多重要的缺陷，目前看來尚缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不遠(yuǎn)的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，從而造福人類。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性
（一） 知識產(chǎn)權(quán)的概念
對知識產(chǎn)權(quán)概念的理解和把握，關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論建設(shè)基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀(jì)的德國，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時(shí)法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(rèn)。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個(gè)外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念，我國學(xué)術(shù)界各種觀點(diǎn)和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點(diǎn)：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財(cái)產(chǎn)體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權(quán)都包括什么權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利"帳單"的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時(shí)又嫌有些牽強(qiáng)附會。無形財(cái)產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權(quán)概念認(rèn)識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認(rèn)識中、認(rèn)識與實(shí)踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財(cái)產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實(shí)踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT"（知識產(chǎn)權(quán)）來得痛快。
如果進(jìn)一步深入分析上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點(diǎn)的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當(dāng)今各類被通稱為知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)首先著力把握被知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)眾多對象的本質(zhì)：既注意保護(hù)對象的整體本質(zhì)，又要注意每一類保護(hù)對象與其它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時(shí)）掌握其整體和每類所保護(hù)的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權(quán)的概念。
筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是一種"信息"，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復(fù)制的這些載體，在市場上價(jià)值的體現(xiàn)主要在于其所蘊(yùn)含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財(cái)產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益；而知識產(chǎn)權(quán)則正是此種知識財(cái)產(chǎn)和精神財(cái)富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法界定的保護(hù)范圍，可以得出這樣的結(jié)論：人類智力創(chuàng)造的知識財(cái)產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，知識產(chǎn)權(quán)是知識財(cái)產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財(cái)產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準(zhǔn)。它是一種絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，就要承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。
（二）知識產(chǎn)權(quán)法典化的概念和條件
近幾十年來，世界科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和擴(kuò)張，改變了世界經(jīng)濟(jì)形態(tài)和發(fā)展進(jìn)程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，開始走向了新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的第三次經(jīng)濟(jì)革命的時(shí)代----知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代。生產(chǎn)力的發(fā)展總是要求有與其相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系，而作為生產(chǎn)關(guān)系總和的一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也必然要求有與其相適應(yīng)的上層建筑。知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求建立與之相適應(yīng)的法律制度，以保護(hù)新知識、新經(jīng)濟(jì)中蘊(yùn)涵的先進(jìn)生產(chǎn)力。正如對生產(chǎn)資料和生活資料的所有權(quán)以及為滿足社會生活需要而必須進(jìn)行市場交易形成的債權(quán)要受到法律的確認(rèn)一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質(zhì)知識形態(tài)產(chǎn)品等財(cái)富也必須得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會進(jìn)步和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)的法典化也就是將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提升到一個(gè)法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細(xì)則來對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。
知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵在于知識創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權(quán)制度正是從產(chǎn)權(quán)的角度，賦予創(chuàng)新的權(quán)利人以一定時(shí)期的獨(dú)占權(quán)，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，為"知識"走向"權(quán)利"提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的最大化，從而充分調(diào)動人們進(jìn)行創(chuàng)新的積極性。同時(shí)知識經(jīng)濟(jì)注重對知識資源的占有、生產(chǎn)、利用和傳播，而知識占有權(quán)利的確認(rèn)、知識生產(chǎn)和流通秩序的維護(hù)和調(diào)整，以及對權(quán)利人專有權(quán)利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產(chǎn)權(quán)法律的界定、規(guī)范和保護(hù)，從而保證最大限度的發(fā)揮"知識"的價(jià)值，以滿足人類社會發(fā)展的需要。
知識產(chǎn)權(quán)制度是近代科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀(jì)中葉到19世紀(jì)，是近代知識產(chǎn)權(quán)制度興起的時(shí)期，專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識產(chǎn)權(quán)的名義實(shí)現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，也沒有將各個(gè)法律進(jìn)行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀(jì)初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學(xué)階梯》或《學(xué)說匯編》。這些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗(yàn)中我們可以得知知識產(chǎn)權(quán)法典化的一些條件。
20世紀(jì)以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產(chǎn)權(quán)制度編入本國民法典，并在上個(gè)世紀(jì)90年代興起的第二次民法典編纂運(yùn)動中形成高潮。已經(jīng)完成或準(zhǔn)備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產(chǎn)權(quán)”，由于知識產(chǎn)權(quán)法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術(shù)上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標(biāo)法、專利法等，而不允許成員國進(jìn)行補(bǔ)充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”，沒有包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。事實(shí)上，其“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”編至今未能完成，而專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)早已以特別法的方式頒布。作為獨(dú)聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關(guān)注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產(chǎn)權(quán)編的民法典來看，可以說是一個(gè)有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權(quán)法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來說，很難在立法技術(shù)層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產(chǎn)權(quán)中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時(shí)保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性和形式美，但其實(shí)質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。
與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個(gè)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個(gè)專門法典。法國知識產(chǎn)權(quán)法典既是法國大革命以來二百多年相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)之結(jié)晶，也是回應(yīng)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展進(jìn)行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，其理由可從以下兩個(gè)方面分析：首先，在法國，知識產(chǎn)權(quán)法與民法、商法依然是基本法與特別法的關(guān)系。換言之，法國知識產(chǎn)權(quán)法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進(jìn)行整合、編修，實(shí)現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個(gè)要素，即缺乏各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設(shè)計(jì)出一個(gè)與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時(shí)只是將當(dāng)時(shí)的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立，1994年為加強(qiáng)反假冒力度修改法典時(shí)也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術(shù)上，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產(chǎn)權(quán)制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準(zhǔn)備在民法典之外編纂獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法典。
知識產(chǎn)權(quán)制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關(guān)立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產(chǎn)權(quán)制度作如何處理，當(dāng)是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產(chǎn)權(quán)制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張?jiān)诿穹ǖ涞目蚣軆?nèi)專編規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權(quán)利”中，專門規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)。因此這一制度應(yīng)成為民法典的組成部分。在過去一段時(shí)間內(nèi)，筆者與一些民法學(xué)者、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結(jié)論：凡是范式民法典都無知識產(chǎn)權(quán)編，凡是編入知識產(chǎn)權(quán)的民法典都不是范式。
（三）中國知識產(chǎn)權(quán)法典化已具備的條件和利處
法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個(gè)重要標(biāo)志，因?yàn)椤芭欣ㄒ越?jīng)驗(yàn)主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個(gè)協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個(gè)體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法�！盵4]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。
由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時(shí)要照顧到全社會的利益。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。
2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項(xiàng)糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時(shí)，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實(shí)際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時(shí)顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計(jì)、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。［５］
�。ㄋ模┲R產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性
盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實(shí)上這種設(shè)計(jì)目前來看只是不切實(shí)際的幻想，因?yàn)樗x法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個(gè)漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就�；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎�，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體�！盵6]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。
1、從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財(cái)產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財(cái)產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時(shí)又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識產(chǎn)權(quán)方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價(jià)值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。
2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)對象與財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實(shí)。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時(shí)傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個(gè)性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個(gè)性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個(gè)非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產(chǎn)權(quán)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性�，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價(jià)值屬性的區(qū)分而設(shè)立的�；诖�，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個(gè)人對創(chuàng)造性信息的占有事實(shí)不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個(gè)有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。
3、從話語體系的嚴(yán)整性來看，基于其內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個(gè)體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計(jì)地精巧而實(shí)用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術(shù)”，什么是“方法”等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項(xiàng)內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標(biāo)”，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價(jià)值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。
4、從財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個(gè)爭議的財(cái)產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時(shí)候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個(gè)內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，從來都有調(diào)整個(gè)別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個(gè)人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動，可以被確認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個(gè)人對智力成果的獨(dú)享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價(jià)值理念。[8]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權(quán)利的性質(zhì)來看傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個(gè)民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個(gè)人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個(gè)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。
從上述幾個(gè)角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個(gè)和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個(gè)嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
�。ㄎ澹┙Y(jié)論
未來之路經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實(shí)性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個(gè)過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實(shí)踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個(gè)醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程�，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時(shí)起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備足夠充分時(shí)，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，從而造福人類。
現(xiàn)實(shí)中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。
總共2頁 1 [2]
下一頁
