[ 朱樾 ]——(2004-12-9) / 已閱26697次
誠然，對每一名公證員的處理，都不乏充足的理由，但問題是這些理由是在事后知道證據(jù)有誤這個謎底后，從如何證明該證據(jù)不真實這個角度出發(fā)，并以公證員應(yīng)當具有偵探職業(yè)屬性的要求而提出。這種帶有強烈的主觀意志，將公證員的職業(yè)性質(zhì)、職業(yè)方式和手段予以錯位而提出看似正確但不切實際的理由，使公證員“難辭其咎”。而造成這一局面的是，現(xiàn)行公證法規(guī)一方面要求公證員必須審查當事人申請公證的事實和文書以及有關(guān)文件是否真實、合法，另一方面卻對如何審查不作任何規(guī)定，使公證員一旦采信不實證據(jù)，即陷于社會抨擊、領(lǐng)導(dǎo)查處而孤立無助之境地。這與那些依“自由心證”原則采信錯誤證據(jù)而斷錯案卻不因此承擔責任的法官相比，公證員受到的則是不公正的處理。于是在公證人員中流傳著這樣的不滿情緒：警察抓錯人不承擔責任，檢察官錯捕人也不承擔責任，法官錯殺人都不承擔責任，怎么公證員出個錯證就一定得承擔責任！有公證員不無悲情地寫道：
披荊斬棘的公證員
為何如今變得這般的誠惶誠恐
可嘆那放之四海而皆準的“原則”
無法引領(lǐng)我們安全穿越證據(jù)的沼澤地
更愁事后無數(shù)的“應(yīng)當”
將奮戰(zhàn)在公證的瀘定橋上的我們
一個個推下命運的大渡河
我們擔心的不只是位卑的自己
而是不堪驚嚇的父母
和跟我們擔驚受怕的妻兒
我們不能給他們帶來幸福
卻將職業(yè)風險禍及家人
四、建構(gòu)我國公證證據(jù)規(guī)則的基本設(shè)想
（一）根據(jù)我國公證的本質(zhì)屬性及地位、作用，我國公證證據(jù)規(guī)則應(yīng)采用嚴格證據(jù)制度。
公證證據(jù)規(guī)則是公證活動中與證據(jù)有關(guān)的具有可操作性的程序性規(guī)則，其核心內(nèi)容是證據(jù)的可采性問題或者說證據(jù)能力問題。建構(gòu)我國公證證據(jù)規(guī)則，應(yīng)依我國公證的本質(zhì)屬性及在法律體系中的地位、作用而設(shè)計。
在我國，公證的性質(zhì)、地位和作用主要見于《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民訴法》）和《條例》�！稐l例》第二條規(guī)定：“公證是國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性”；第四條規(guī)定，公證處“對于追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明有強制執(zhí)行效力”；第十八條規(guī)定：“公證員必須審查當事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力；審查當事人申請公證的事實和文書以及有關(guān)文件是否真實、合法。”。《民訴法》第六十七條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)”；。第二百一十八條規(guī)定：“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行”。
由此可知：（1）和英美法系國家的形式公證不同，我國公證是一種實體公證，它不僅要對公證事項形式上的真實性、合法性負責，而且還要對公證事項內(nèi)容的真實性、合法性負責。即經(jīng)公證證明的法律行為、法律事實和文書從形式到內(nèi)容均必須是真實和合法的。（2）證據(jù)效力是我國公證文書的主要效力，但與一般證據(jù)不同，在我國，公證文書可不經(jīng)調(diào)查直接作為有效證據(jù)予以采用，其證據(jù)上的效力勿須置疑。（3）我國公證文書還是一種法律文書，與法院生效法律文書一樣，對賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力。因此，堅持并確保公證文書的真實性、合法性是公證最基本的要求和目標；公證文書若失去真實性，則會直接導(dǎo)致司法不公，公證制度的存在也就成為沒有必要；而公證文書的真實性，其基礎(chǔ)是證據(jù)材料的真實性。所以，要確保公證文書的真實性，在建構(gòu)證據(jù)規(guī)則時應(yīng)采用嚴格證據(jù)制度，建立一項可最大程度保證公證所采信的證據(jù)材料真實性的公證證據(jù)規(guī)則。
（二）根據(jù)我國證據(jù)資源的特點和一般證據(jù)規(guī)則通例，對各種證據(jù)按其證據(jù)能力或可采信程度實行分類。
我國目前的社會信用狀況從整體上來說還不很理想，就從證明材料的情況看，虛假的東西不少，可信度不容樂觀。但經(jīng)過這些年來的整治，部分領(lǐng)域和部門情況已有很大變化和改觀，尤其是職能部門依其職能出具的專業(yè)證書，其真實性鮮有問題。綜觀歷年來社會各部門出具的各種證明，在真實性方面出問題的，數(shù)縣級以上政府及其部、委、辦、局為最少；其次是設(shè)有人事保衛(wèi)部門國有企事業(yè)單位和鎮(zhèn)、街道政府、辦事處；再次是居委會和村委會；最差的要數(shù)小型私營企業(yè)。據(jù)此并結(jié)合一般證據(jù)規(guī)則通例，我們可將各種證明材料分為三類：
1、具有完全證據(jù)能力或可直接采信的證明材料。主要為一些法律文件，如法院生效法律文書作出的裁判和確認的事實，公證書確認的事實，仲裁機構(gòu)生效的裁決書和確認的事實，工商行政管理部門發(fā)放的營業(yè)執(zhí)照，學校發(fā)放的畢業(yè)證書，醫(yī)院發(fā)放的出生證書，醫(yī)院和公安機關(guān)出具的死亡證明，會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所出具的驗資報告等等。對于這類證明材料，只要形式真實，我們即可作為認定事實的根據(jù)，無需再對事實部分進行調(diào)查核實。
2、具有較強證據(jù)能力的或基本可采信的證明材料。主要是地方黨政機關(guān)、設(shè)有人事保衛(wèi)部門的國有企事業(yè)單位出具的證明，主要有親屬關(guān)系證明，家庭成員情況證明，經(jīng)歷證明，收入證明等等。對這類證明，除涉及財產(chǎn)、人身關(guān)系的公證事項，大多可不經(jīng)調(diào)查核實即可作為認定事實的根據(jù)。
3、證據(jù)能力較弱或可采性不強的證明材料，為居委會和村委會及小型私營企業(yè)出具的證明。這類證明大多只可作參考，須經(jīng)調(diào)查核實或與其他證明材料形成證據(jù)鏈方可作為認定事實的根據(jù)。
分析我國證據(jù)資源的特點，對各部門和單位出具的各種證明材料在證據(jù)能力或可采信程度上實行分類，有利于公證人員盡可能收集證據(jù)能力或可采信程度較高的證明材料，并根據(jù)不同類別的證明材料采取不同的審查手段。
（三）根據(jù)我國公證制度的意義和公證事項對社會可能造成的后果，確定對公證事項的調(diào)查范圍。
建立公證證據(jù)規(guī)則，目的是為了能夠最大程度保證公證采信證據(jù)真實性，這是對制度建設(shè)的要求。在公證實踐中，要保證公證所采信的證據(jù)百分之百的真實是不可能的。對當事人提供的證明材料進行調(diào)查核實是提高公證事項真實性的有效措施，但一方面依公證調(diào)查的方式和手段無法完全排除虛假證明，另一方面如對所有的公證事項一一進行調(diào)查核實，且不說對我國證據(jù)資源造成的浪費，僅從公證的人力資源看，遠不堪承受，即使通過增加公證人員等手段解決人力問題，隨之而來的公證成本也決非社會和當事人所能接受。鑒于公證人力資源的有限性，我們在實際工作中應(yīng)注意合理使用公證人力資源，將有限的人力資源用到關(guān)鍵之處。怎樣才能達到最大程度的合理，當然首先是確保我國公證制度意義的實現(xiàn)。根據(jù)《條例》，建立我國公證制度的目的，一是“預(yù)防糾紛，減少訴訟”；二是“保護公共財產(chǎn)，保護公民身份上、財產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益”。據(jù)此并按一般證據(jù)原則，在確定公證事項的調(diào)查范圍時，應(yīng)遵循這樣的原則：
1、公證事項真實性失實可能造成當事人或利害關(guān)系人糾紛的，對當事人提供的有關(guān)事實證明材料須進行調(diào)查核實。
2、公證事項真實性失實可能給公民、法人和其他組織財產(chǎn)利益造成損害的，對當事人提供的有關(guān)事實證明材料須進行調(diào)查核實。
3、公證事項真實性失實可能造成公民人身利益損害的，對當事人提供的有關(guān)事實證明材料須進行調(diào)查核實。
4、公證事項真實性失實可能造成其他嚴重社會不良后果的，對當事人提供的有關(guān)事實證明材料須進行調(diào)查核實。
5、上述事實證明材料中依規(guī)定可直接采信的法律文件不須調(diào)查。
6、公證采信地方黨政機關(guān)、設(shè)有人事保衛(wèi)部門的國有企事業(yè)單位出具的事實證明材料，其所證明的內(nèi)容如有不實也不致造成侵權(quán)、糾紛和其他嚴重社會不良后果的，其證明材料可不經(jīng)調(diào)查。
（四）根據(jù)公證的性質(zhì)和公證人員的職業(yè)屬性，確定公證人員對公證事項真實性進行調(diào)查核實的手段和方式。
根據(jù)《條例》規(guī)定，公證工作的性質(zhì)是“依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性”；公證員的職業(yè)屬性當屬法律人，這為司法部關(guān)于公證員必須從通過全國統(tǒng)一司法考試的人員中錄取的規(guī)定所體現(xiàn)。公證處要證明公證事項的真實性，一定的調(diào)查核實是必需的。值得注意的是，與刑事偵查活動主動尋找犯罪線索和犯罪證據(jù)以找出和鎖定罪犯完全不同，公證調(diào)查主要是核實當事人的陳述和相關(guān)證據(jù)的真實性；同時，作為法律人的公證員，其對公證事項的調(diào)查核實，側(cè)重于程序和規(guī)則，這與刑事偵查中偵查人員重手段、方式、方法又完全不同。根據(jù)公證的性質(zhì)和公證人員的職業(yè)屬性，公證人員對公證事項真實性的調(diào)查手段和方式只能是詢問證人和利害關(guān)系人，調(diào)取書證、物證、視聽資料，委托專業(yè)部門或人員作現(xiàn)場勘驗和進行鑒定等；其中使用委托專業(yè)部門或人員作現(xiàn)場勘驗和進行鑒定的手段、方式還要受到一定制約。如對前面提到的死亡證明的調(diào)查核實，只能運用詢問證人和調(diào)取書證、物證、視聽資料的手段和方式，如無相反證據(jù)出現(xiàn)，公證處必須出具死亡證明公證，而不得委托專業(yè)部門作現(xiàn)場勘驗或進行DNA鑒定等。在現(xiàn)實生活中，不少人將公證處的職能和公證員的職業(yè)屬性錯位，要求公證處具有偵查機關(guān)的職能，公證員具有偵探的職業(yè)屬性，一旦公證人員對虛假證明不能調(diào)查清楚，就認定公證人員失職，這不但是對公證處和公證人員的茍求，更是對公證性質(zhì)及公證員職業(yè)屬性的誤解。對此應(yīng)在公證證據(jù)規(guī)則中予以明確。
（五）關(guān)于公證人員的免責規(guī)定。
按理說只要公證證據(jù)規(guī)則出臺，公證人員的免責規(guī)定不訂自明，即只要公證人員按規(guī)則行事，就無需對公證事項真實性方面出現(xiàn)的問題承擔責任；再說在證據(jù)規(guī)則中寫上公證人員免責條款，也不符合規(guī)則體例。但是根據(jù)我國民眾、媒體及管理層的觀念和對公證的理解，作出公證人員免責的具體規(guī)定是十分必要的�？紤]到放在證據(jù)規(guī)則中似有不當，應(yīng)在其他規(guī)章中予以明確。在這個問題上最高人民法院關(guān)于法官的免責規(guī)定是依國情而定制的。
五、結(jié)束語
從國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國公證暫行條例》算起，公證制度已實行了二十多年，在這么長的時間內(nèi)，竟然沒有一個事關(guān)公證文書真實性最根本的規(guī)定，這是一個不可思議的問題。如果說在前二十多年里公證工作在我國社會生活中地位、作用還不明顯，沒有一個公證證據(jù)規(guī)則也無大礙的話，那么在市場經(jīng)濟已得到較為充分的發(fā)展、建設(shè)法治社會已成為全體人民的共同意志及公證法即將出臺今天，公證工作對建立和完善國家信用體系、維護社會穩(wěn)定、保障公民合法權(quán)益、促進民主法制建設(shè)和推動整個社會的發(fā)展具有越來越重要的作用，因此，建立公證證據(jù)規(guī)則已刻不容緩。
作者單位：浙江省嘉興市公證處
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