[ 曹詩(shī)權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱58670次
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見(jiàn)［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁(yè)。）但大陸法學(xué)者認(rèn)為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過(guò)具有自己獨(dú)特之處罷了。
在英國(guó)，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴(yán)格區(qū)分為違反條件和違反擔(dān)保，只有在一方違反條件時(shí)另一方才可以采取解除合同的救濟(jì)措施。但是，“這種過(guò)于機(jī)械的分類(lèi)，不僅不合理，而且妨礙貿(mào)易的發(fā)展。”（注：廖進(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）法院在處理大量的合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔(dān)保。因此，“在目前英國(guó)的司法實(shí)踐中，法院通過(guò)判決，已承認(rèn)所謂“中間條款。”（注：廖進(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）在學(xué)術(shù)上，對(duì)如何劃分合同的條件條款與擔(dān)保條款也是觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以條款本身的重要性進(jìn)行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，相反則為擔(dān)保條款。另一種觀點(diǎn)堅(jiān)持應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后果是否給受害人造成履行艱難來(lái)劃分兩種條款。這實(shí)質(zhì)上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無(wú)疑嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此未被采納。而前一種觀點(diǎn)在實(shí)際操作上也遇到很多困難。因此，英國(guó)法最終以違約后果為根據(jù)來(lái)區(qū)分不同的條款。即當(dāng)一方違約后果嚴(yán)重時(shí)，另一方可以解除合同。（注：參見(jiàn)王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。）
英國(guó)法對(duì)違約形式的基本劃分之所以導(dǎo)致理論及實(shí)踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔(dān)保在司法實(shí)踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次是這種“違約二元論理論”與德國(guó)法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新的違約形式，以致于為解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴(yán)重性作為合同解除的事由的理論。
在美國(guó)，以后果是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當(dāng)一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構(gòu)成重大違約，美國(guó)法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。法院在決定應(yīng)當(dāng)給違約方多長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行自行補(bǔ)救時(shí)，要考慮各種相關(guān)因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權(quán)期望從該交易中獲得的利益。另一個(gè)與之相對(duì)的因素是，允許受害方即時(shí)解除合同會(huì)給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡這兩種因素的結(jié)果。（注：參見(jiàn)王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第324頁(yè)。）無(wú)數(shù)判例表明，
當(dāng)一方遲延履行時(shí)，除非這種履行已與合同的性質(zhì)及當(dāng)事人的特別約定相違背，另一方應(yīng)在給予一方一個(gè)合理的寬限期后再行使解除權(quán)。當(dāng)然，并非在所有違約情況下都應(yīng)首先給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，如違約方?jīng)]有能力進(jìn)行補(bǔ)救（違約方以故意或過(guò)失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補(bǔ)救（明確表示將不履行）時(shí)，受害方可即時(shí)解除合同。美國(guó)是判例法國(guó)家，以上只是典型的解除合同的情況，對(duì)于其它大量的違約行為，是否應(yīng)當(dāng)解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國(guó)學(xué)者與判例之所以有如此認(rèn)識(shí)，理由在于，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方解除合同會(huì)使違約方完全喪失對(duì)其違約進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，因而常常導(dǎo)致對(duì)違約方嚴(yán)厲懲罰的后果；而避免對(duì)違約方施加懲罰是美國(guó)法在確定救濟(jì)手段時(shí)的基本政策。（注：參見(jiàn)王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第329頁(yè)。）同時(shí)，學(xué)者們還認(rèn)為，
解除合同等于使業(yè)已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。
在英美，預(yù)期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來(lái)之前，如一方無(wú)正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時(shí)解除合同；或者一方在履行期到來(lái)之前有確切的證據(jù)證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時(shí)，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數(shù)學(xué)者的歡迎，如美國(guó)著名合同法學(xué)者柯賓認(rèn)為針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的；英國(guó)學(xué)者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當(dāng)然反對(duì)者也有，如美國(guó)學(xué)者威爾頓認(rèn)為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負(fù)擔(dān)。（注：轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第135—137頁(yè)。）總之，作為一項(xiàng)制度，預(yù)期違約因能起到防止本來(lái)可以避免的損害擴(kuò)大的效果，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，對(duì)于默示的預(yù)期違約情況，如判斷不當(dāng)會(huì)造成加重或損害一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的后果，對(duì)之應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制。
4. 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）與《國(guó)際商事合同通則》（以下簡(jiǎn)稱《通則》）的規(guī)定。
《公約》與《通則》關(guān)于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預(yù)期違約時(shí)解除合同；（3
）非定期債務(wù)履行遲延時(shí)解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)上。《通則》對(duì)何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對(duì)此明文規(guī)定，尤其對(duì)如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果（使另一方當(dāng)事人蒙受損害）”。對(duì)《公約》的這種規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為，“有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）對(duì)《公約》的其它規(guī)定，批評(píng)意見(jiàn)較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國(guó)民法學(xué)者對(duì)《公約》第72條預(yù)期根本違約的規(guī)定較為推崇。
《公約》及《通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)與它們適用范圍的特殊性有關(guān)。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內(nèi)的立法，在兩大法系彼此獨(dú)立并存的現(xiàn)代社會(huì)，為了促進(jìn)各國(guó)、特別是世界貿(mào)易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營(yíng)業(yè)主體在同一規(guī)則之下進(jìn)行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內(nèi)容與立法技術(shù)上不得不折衷、調(diào)和兩大法系關(guān)于同一問(wèn)題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預(yù)期重大違約制度，同時(shí)，對(duì)大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結(jié)者皆為商人，而且大多為從事跨國(guó)（地區(qū)）交易的大商人，相對(duì)于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預(yù)見(jiàn)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力均較強(qiáng)。因此，《公約》對(duì)根本違約設(shè)定嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)是合理的。
小 結(jié)
（1）法國(guó)民法典具有明顯司法性的合同解除模式，
因與合同解除的實(shí)質(zhì)相悖離而受到冷遇；德國(guó)法采取的以違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)分門(mén)別類(lèi)地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因?yàn)槁┒摧^多，亦受到批評(píng)。同時(shí)，由于各種原因兩國(guó)在立法當(dāng)時(shí)對(duì)合同解除缺乏必要的認(rèn)識(shí)和深入研究，致使對(duì)合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國(guó)法官們以違約行為具有嚴(yán)重性判定合同予以解除的作法，以及德國(guó)法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當(dāng)事人行使解除權(quán)的立法思想?yún)s具有一定的合理性。
（2）英美法的預(yù)期根本違約制度，
因能有效地防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序，符合合同法本世紀(jì)以來(lái)強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢(shì)，頗受兩大法系眾多學(xué)者的青睞。對(duì)于根本違約制度，因?yàn)槠湟赃`約行為的性質(zhì)的嚴(yán)重與否作標(biāo)準(zhǔn)為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）同時(shí)，英美判例也表明，根本違約在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，這無(wú)疑意味著，法官們對(duì)如何判斷根本違約隨時(shí)都面臨著不斷變化的現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。
（3
）《公約》與《通則》對(duì)合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預(yù)期根本違約）相結(jié)合的立法技術(shù)，既顯得具體、明確，便于實(shí)際操作，又不失嚴(yán)格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權(quán)。同時(shí)，《公約》以根本違約的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當(dāng)然，《公約》在設(shè)計(jì)合同解除事由時(shí)對(duì)如何處理既有效地保護(hù)非違約方的利益（必要時(shí)允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權(quán)這個(gè)問(wèn)題，有所不足，即過(guò)分限制了非違約方解除合同的權(quán)利。
（4）總結(jié)合同解除的事由的所有立法例及判例可知，
單純的過(guò)錯(cuò)并非合同解除的主要根據(jù)，以過(guò)錯(cuò)作判斷因素之一的違約后果具有嚴(yán)重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴(yán)重，各國(guó)大都以合同訂立的主要目的能否實(shí)現(xiàn)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)一提的是，德國(guó)通過(guò)判例確認(rèn)拒絕履行為合同解除事由之一，美國(guó)法官也認(rèn)為在拒絕履行出現(xiàn)時(shí)，非違約方可直接解除合同；同時(shí)，在美國(guó)遲延履行如經(jīng)過(guò)寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見(jiàn)的嚴(yán)重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識(shí)。
總之，不同法系的不同國(guó)家以及在世界范圍內(nèi)適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當(dāng)我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時(shí)應(yīng)深入思考那些相關(guān)的重要問(wèn)題，以期立足國(guó)情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！
二、規(guī)定合同法定解除的事由應(yīng)當(dāng)思考的幾個(gè)重要問(wèn)題
1.合同解除與合同信守原則。
合同信守是合同法的重要原則之一。其要義為，依法訂立的合同在當(dāng)事人間具有相當(dāng)于法律的效力，除依當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定合同可以變更或解除之外，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同義務(wù)；即使在一方違約時(shí)，如未造成另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)的后果，另一方也不得輕易解除合同。合同信守原則是社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)合同法基本要求的集中體現(xiàn)，同時(shí)也是合同當(dāng)事人意思自治的必然要求。依現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)，合同法的經(jīng)濟(jì)意義突出體現(xiàn)在，它能有效地減少或制止交易中的機(jī)會(huì)主義行為；在機(jī)會(huì)主義的誘導(dǎo)下，資源容易流向經(jīng)濟(jì)活動(dòng)完成時(shí)間短的領(lǐng)域，從而影響資源利用的經(jīng)濟(jì)效益。（注：張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，三聯(lián)書(shū)店上海分店1995年版，第125頁(yè)。）
如履行期較長(zhǎng)的合同或持續(xù)性合同，當(dāng)事人訂立合同后履行期屆滿前，市場(chǎng)環(huán)境的變化極易誘發(fā)當(dāng)事人輕易毀棄合同，這必然會(huì)導(dǎo)致原有交易關(guān)系的中途流產(chǎn)，引起社會(huì)資源的再配置，造成當(dāng)事人交易成本的增加，于社會(huì)整體利益無(wú)益。同時(shí)，合同既然是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，彼此信守相互許下的諾言是順理成章的事；如果允許一方在合同訂立的目的仍可以得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，僅僅基于自身利益而擅自解除既存的合同關(guān)系，無(wú)疑會(huì)使合同的約束力以及市場(chǎng)交易的道德環(huán)境遭到破壞。基于此，羅馬法及法國(guó)民法都未全面確立合同解除制度；即使承認(rèn)在雙務(wù)合同中，一方不履行義務(wù)時(shí)，合同暗含“解除約款”，但也是嚴(yán)格予以限制。在德國(guó)，直到潘德克吞法學(xué)的后期發(fā)展階段，在潘德克吞法學(xué)與要求注重本國(guó)法律傳統(tǒng)文化的日耳曼法學(xué)的論爭(zhēng)之下，法典制定者才從本國(guó)商法中吸取了合同解除制度。從法典頒布不久合同解除就暴露出的諸多問(wèn)題看，至少在法典制定之前，執(zhí)著于“法律科學(xué)”的潘德克吞學(xué)者們?nèi)匀蝗缌_馬法時(shí)代的學(xué)者們那樣把合同應(yīng)當(dāng)信守視為當(dāng)然之事。在英美，合同信守原則表現(xiàn)更為明顯，如前述，美國(guó)法院認(rèn)為即便一方屬重大違約，另一方應(yīng)當(dāng)首先給對(duì)方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，或者在已無(wú)補(bǔ)救可能后，才得以解除合同�！豆s》中根本違約與解除合同的關(guān)系也在于“通過(guò)根本違約制度，嚴(yán)格限制一方當(dāng)事人在對(duì)方違約以后，濫用解除合同的權(quán)利�！保ㄗⅲ和趵鳎骸墩摳具`約與合同解除的關(guān)系》。）總之，對(duì)合同法而言，合同信守是基本原則，合同解除是一種例外，（注：崔建遠(yuǎn)、陳國(guó)柱：《關(guān)于完善經(jīng)濟(jì)合同解除制度的思考》，載《企業(yè)·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁(yè)。）因此應(yīng)對(duì)合同解除予以嚴(yán)格限制。
2.合同解除與合同目的。
合同目的，可作兩種理解。一是指合同法的目的即合同法的規(guī)范功能。有學(xué)者將其歸納為兩類(lèi)，一類(lèi)是保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益的功能（保護(hù)功能），另一類(lèi)是鼓勵(lì)當(dāng)事人所從事的自愿交易行為的功能（鼓勵(lì)交易功能）。（注：王利明：《合同法的目標(biāo)與鼓勵(lì)交易》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。）就前者而言，
法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并賦予非違約方一定情形之下的解除合同的權(quán)利。因?yàn)楫?dāng)違約行為導(dǎo)致非違約方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，如不允許或過(guò)分限制非違約方解除合同的權(quán)利，往往會(huì)造成非違約方本來(lái)可以避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，這顯然不利于或者違背對(duì)非違約方利益的充分保護(hù)。如發(fā)生預(yù)期根本違約時(shí)，非違約方如不能即時(shí)解除合同，無(wú)疑等于坐以待斃。就后者而言，合同本身雖然不能生產(chǎn)社會(huì)財(cái)富、增加社會(huì)財(cái)富，但卻可以通過(guò)鼓勵(lì)交易推動(dòng)生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)營(yíng)，由此促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)與繁榮。（注：楊立新、張少鋒：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個(gè)問(wèn)題》，載《河北法學(xué)》1996年第3期。）
解除合同等于使本已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，特別是連環(huán)買(mǎi)賣(mài)合同，解除一個(gè)合同，會(huì)影響一連串相關(guān)的交易，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展明顯不利。因此，從合同鼓勵(lì)交易的功能出發(fā)，合同解除應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制�？傊�，合同法的目的與合同解除的關(guān)系是相反相成的。這意味著，在制訂合同解除的事由時(shí)應(yīng)精心權(quán)衡合同法側(cè)重于突出其那一個(gè)功能或者合同法是如何正確處理兩種功能的關(guān)系的。如在制訂統(tǒng)一合同法的過(guò)程中，學(xué)者們一致主張要特別強(qiáng)調(diào)合同法鼓勵(lì)交易的功能，則勢(shì)必應(yīng)嚴(yán)格限制合同解除。
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