[ 齊匯 ]——(2004-12-7) / 已閱17268次
共同危險(xiǎn)行為責(zé)任構(gòu)成的理論反思
齊 匯清華大學(xué)法學(xué)院
【案情介紹】
正義網(wǎng)重慶4月21日訊，莫名其妙被高空掉下的花盆砸成７級(jí)傷殘的受害者蔣祥發(fā)，將花盆下落地――重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同告上法院。2002年4月16日，重慶市渝中區(qū)法院開庭審理了此案。
據(jù)了解，原告蔣祥發(fā)原是中國(guó)十八冶金建設(shè)公司第三工程公司的電工。2001年9月27日早晨6時(shí)許，當(dāng)他途經(jīng)文華大廈Ｂ座路段時(shí)，被該樓一住戶拋下的一個(gè)裝滿重達(dá)兩公斤左右泥土的塑料花盆擊中頭部，當(dāng)即倒地昏死過去。之后，蔣被人送到醫(yī)院搶救治療，先后花去醫(yī)藥費(fèi)７.１萬余元。2002年9月25日，經(jīng)市法醫(yī)驗(yàn)傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬７級(jí)傷殘。由于出事之后一直查不出是哪家住戶扔下的花盆，７萬多元的醫(yī)藥費(fèi)使蔣祥發(fā)背下了沉重的債務(wù)。于是，他一紙?jiān)V狀將文華大廈Ｂ座55戶住戶全部告上了法庭，要求這些住戶共同賠償醫(yī)療費(fèi)、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用25萬余元。
法庭上，蔣祥發(fā)的代理律師認(rèn)為，花盆是從文華大廈３、４單元拋下的，由于這起高空拋物傷人案一直無法查到肇事者，按照法律規(guī)定，該民事案件應(yīng)由文華大廈整棟樓的住戶共同承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任 。
【各種觀點(diǎn)】
在本案審理過程中，存在著這樣幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中“為自己行為負(fù)責(zé)”的理論和過錯(cuò)責(zé)任的基本歸責(zé)原則，本案中的原告必須查清到底是由哪個(gè)住戶施加的侵權(quán)行為，并請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)行為法中關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的有關(guān)規(guī)定，要求重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同承擔(dān)原告所受損害之連帶賠償責(zé)任。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中55戶住戶有一家的花盆掉下將原告砸傷的侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)采取過錯(cuò)推定的歸責(zé)方式，通過合理范圍的劃定來確定55戶住戶中應(yīng)當(dāng)推定由哪些人來承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
【學(xué)理分析】
以上三種觀點(diǎn)中，筆者支持第三種觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)采取過錯(cuò)推定的歸責(zé)方式來確定55戶住戶中應(yīng)當(dāng)推定由哪些人來承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一種和第二種觀點(diǎn)在分別在法政策和責(zé)任構(gòu)成上出現(xiàn)了實(shí)踐和理論上的“不正義因素”，以下對(duì)于上述二者稍加分析。
一、對(duì)第一種觀點(diǎn)的分析
根據(jù)第一種觀點(diǎn)，受害者必須查清到底是由哪個(gè)住戶實(shí)施的加害行為，并對(duì)其行使侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但是由于人類社會(huì)的高速發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)中高層建筑以前所未有的速度在城市里激增，導(dǎo)致由此帶來的一系列社會(huì)問題和法律問題。1此種問題所造成的損害的往往屬于“瞬時(shí)發(fā)生的意外事件”，故此受害人常常無法預(yù)知和確定此種損害究竟為何人所為。按照侵權(quán)行為法的一般理論，侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使必須有特定的相對(duì)人，進(jìn)而由此基礎(chǔ)上證明侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的其他要件。而在此種較為特殊的侵權(quán)行為中，由于被告往往難以確定，而導(dǎo)致被害人處于極為不利的地位，致使被害人的權(quán)利難以得到救濟(jì)，從而違反了公平正義的自然法理念。
不過也許事實(shí)并不完全如此。在本案中，當(dāng)受害人蔣祥發(fā)被高空掉下的花盆砸傷后，其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非難事。如果其真正愿意查出加害人，蔣祥發(fā)完全可以以過失致人傷害罪為由，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事偵察程序。一旦公安機(jī)關(guān)刑事偵察介入本案，相信本案的真兇將很容易查出。但是就本案看來，原告所希望的是及時(shí)的得到民事救濟(jì)，而對(duì)于加害者刑事責(zé)任的追究把持消極的態(tài)度。因?yàn)槿绻嬲槌稣嫦�，萬一此人沒有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，那么原告的損害依舊無法得到及時(shí)的補(bǔ)償，而這對(duì)于原告將是極為不利的。因此原告選擇了民事訴訟的方式，請(qǐng)求重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同承擔(dān)對(duì)其損害的連帶賠償責(zé)任，以期盡快得到民事賠償。但是在民事訴訟中由于原告自己不能啟動(dòng)刑事偵察程序，因此要求由原告完全查清損害的實(shí)際制造者，實(shí)為難為原告之舉措，此種處理案件的方式存在著不公平之處較為明顯，故此不多贅。
二、對(duì)第二種觀點(diǎn)的分析
按照第二種觀點(diǎn)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”和我國(guó)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款之規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”認(rèn)為本案構(gòu)成共同侵權(quán)中的共同危險(xiǎn)行為，并對(duì)重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶苛以向原告損害進(jìn)行賠償?shù)倪B帶責(zé)任。我認(rèn)為，此種看法在學(xué)理上是不存在合理依據(jù)的。
首先，共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：1、存在數(shù)個(gè)行為人或者參與人，且數(shù)人之間并沒有共同故意或者共同過失；2、數(shù)人共同實(shí)施了危及他人人身安全或者財(cái)產(chǎn)安全的行為；3、數(shù)人的行為與損害后果之間的事實(shí)因果關(guān)系屬于“不確定的因果關(guān)系”；2由以上三者我們應(yīng)當(dāng)看出，本案不符合共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件。首先，共同危險(xiǎn)行為要求存在數(shù)個(gè)行為人或者參與人。而在本案中，實(shí)際上只存在一個(gè)加害人，并不存在數(shù)個(gè)加害人的情形。其次要求數(shù)個(gè)加害人共同實(shí)施危及受害人人身安全的行為，但是在本案中我們?cè)趺匆膊荒苷业剿^“共同實(shí)施”的痕跡，因此亦不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。最后要求加害行為與損害后果之間存在“不確定的因果關(guān)系”。而本案中除加害者外，其他54戶住戶根本就沒有實(shí)施任何加害行為，甚至沒有實(shí)施任何具有危險(xiǎn)性的行為，又如何將“不確定的因果關(guān)系”加載于根本沒有實(shí)施任何與原告損害有關(guān)的行為的住戶身上呢？將此種情形視為共同危險(xiǎn)行為顯然是沒有理論依據(jù)的。
其次，有的學(xué)者認(rèn)為在此種情形下，應(yīng)當(dāng)讓受害人處于一種優(yōu)越的地位，使其合法權(quán)利能得到有效的保護(hù)。并認(rèn)為從保護(hù)受害人出發(fā)，僅能證明自己未從事加害行為不能被免責(zé)，必須證明誰是加害人才能被免責(zé)。 我認(rèn)為，這種立場(chǎng)是值得商榷的。其一，使受害人處于一種優(yōu)越的地位是指對(duì)于加害人（此處的加害人包括實(shí)行了具有損害被害人利益的危險(xiǎn)行為的加害人）而言，而不是對(duì)于所有人而言。之所以給予受害者這種法律上的優(yōu)越地位是因?yàn)榧雍θ说那謾?quán)行為導(dǎo)致法律對(duì)加害人進(jìn)行了“減等的評(píng)價(jià)”，從而有利于被害者的救濟(jì)。但是除開加害者外，其他的住戶并沒有實(shí)施任何加害于被害人的行為，又為何要對(duì)這些“無辜者”進(jìn)行“減等的評(píng)價(jià)”呢？難道是因?yàn)檫@54戶住戶不應(yīng)當(dāng)住在重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座這座居民樓里？這顯然是不成立的。其二，對(duì)于共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由的問題筆者持有不同的見解。在此問題上，學(xué)界大致分為兩大學(xué)派。一為肯定說，二為否定說�？隙ㄕf認(rèn)為，只要數(shù)人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實(shí)施危險(xiǎn)行為，此時(shí)即便其他人中仍然不能確知誰為加害人，也應(yīng)當(dāng)將該人排除在共同危險(xiǎn)人之外，使其免責(zé)。 否定說的學(xué)者認(rèn)為為了更加有效的保護(hù)受害人應(yīng)當(dāng)采取否定說，因?yàn)榧词箶?shù)人中的某人能夠證明自己沒有加害行為，也不能當(dāng)然地令其他人負(fù)賠償責(zé)任，倘若其他人也如法炮制地證明自己沒有加害行為，則勢(shì)必會(huì)發(fā)生全體危險(xiǎn)行為人逃脫責(zé)任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無法獲得補(bǔ)救。 我認(rèn)為，此二種觀點(diǎn)都存在著值得商討的地方。對(duì)于肯定說，筆者提出的疑問是“能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實(shí)施危險(xiǎn)行為”又怎么會(huì)納入要證明的視野之內(nèi)呢？比如，有的學(xué)者舉例，說甲乙丙三人同時(shí)開槍，有一發(fā)子彈打中了受害人丁，導(dǎo)致丁由于中彈死亡。然后說由于甲的子彈開槍時(shí)被卡在了槍膛里，沒有發(fā)射出去，因此在訴訟中，甲可以舉證證明自己的行為根本不存在傷害丁的可能，由此被免除共同危險(xiǎn)行為的賠償責(zé)任。但是沒有發(fā)射子彈，在根本上就不可能造成對(duì)丁的損害，實(shí)屬加害行為客觀不能的場(chǎng)合。既然根本沒有實(shí)施具有危險(xiǎn)性的行為，又怎么會(huì)被納入共同危險(xiǎn)行為的“考察范圍”之內(nèi)呢？對(duì)于否定說，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)過分的強(qiáng)調(diào)受害人的權(quán)利而極大的忽視了加害人的權(quán)利，剝奪了加害人在自己處于不利局面下“為自己辯護(hù)”的權(quán)利。在司法實(shí)踐中不宜采用。其三，依照王利明教授的觀點(diǎn)，“從保護(hù)受害人出發(fā)，僅能證明自己未從事加害行為不能被免責(zé)，必須證明誰是加害人才能被免責(zé)�！贝朔N對(duì)免責(zé)事由的界定方式可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)加害人極為不利的局面。首先，這種嚴(yán)格的限制不利于保護(hù)無辜者的合法權(quán)益，給非實(shí)際造成損害者施以過重的證明負(fù)擔(dān)，將公平和正義的天平過分的傾向于受害人一方，不利于實(shí)現(xiàn)法的正義性和正當(dāng)性。其次，要求數(shù)個(gè)加害人指認(rèn)到底是由哪個(gè)具體的加害人實(shí)施了侵權(quán)行為將有違共同危險(xiǎn)行為的本質(zhì)屬性。因?yàn)槿绻腥丝梢酝ㄟ^舉證證明到底是由哪一個(gè)侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為，勢(shì)必將打破共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成格局。共同危險(xiǎn)行為的歸責(zé)方式本來就是在查不清真正的加害人的情況下才予以實(shí)施的一種處理損害賠償?shù)姆绞剑侨绻餐ｋU(xiǎn)行為人能夠證明具體由哪一個(gè)加害人實(shí)施的加害行為，將超出共同危險(xiǎn)行為的理論范疇，成為其他的侵權(quán)歸責(zé)形態(tài)。最后，此種“排除自己，指認(rèn)他人”的方式在實(shí)際操作中具有弊端。因?yàn)槿绻跀?shù)人中某人確知哪個(gè)共同危險(xiǎn)行為人為實(shí)際的侵權(quán)人，但是由于脅迫等種種原因致使其不敢提出指認(rèn)的情形，將有可能導(dǎo)致非公平和非正義的產(chǎn)生。就算事后查出此種脅迫的原因予以司法救濟(jì)，也將是司法資源的一種浪費(fèi)。另一方面，這種指認(rèn)有可能導(dǎo)致幾個(gè)共同危險(xiǎn)行為人為了使自己脫身從而聯(lián)合起來指認(rèn)一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的情形，而當(dāng)此被指認(rèn)人為無辜者時(shí)，將更加的有失公允。
三、對(duì)第三種觀點(diǎn)的分析
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中55戶住戶有一家的花盆掉下將原告砸傷的侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)采取過錯(cuò)推定的歸責(zé)方式，通過合理范圍的劃定來確定55戶住戶中應(yīng)當(dāng)推定由哪些人來承擔(dān)損害賠償責(zé)任。之所以該種觀點(diǎn)認(rèn)為本案不夠成共同侵權(quán)行為，理由在于本案中并非55戶住戶均同時(shí)實(shí)施了對(duì)原告蔣祥發(fā)的危險(xiǎn)行為。如果說本樓的55戶住戶同時(shí)將55個(gè)花盆從樓上扔下，其中有一個(gè)或者數(shù)個(gè)砸中原告，那么本案即可認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為。有的學(xué)者對(duì)此種認(rèn)定方式提出了疑義，認(rèn)為如果機(jī)械的照搬共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，將“共同行為”的范圍作嚴(yán)格限定范圍的解釋將有可能導(dǎo)致不利于對(duì)原告的救濟(jì)。比如德國(guó)學(xué)者Esser對(duì)于如何認(rèn)定“共同行為”提出了一個(gè)較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為：“只要當(dāng)受害人陷于因果關(guān)系舉證上的困難時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)局限于數(shù)個(gè)參與人應(yīng)有時(shí)間與空間上的結(jié)合這一要件，即使沒有如此結(jié)合的事實(shí)，也會(huì)適用共同危險(xiǎn)行為�！蹦壳�，Esser的這一學(xué)說已經(jīng)成為了德國(guó)的通說。
雖然Esser的學(xué)說已經(jīng)成為德國(guó)的通說，但是筆者認(rèn)為這種學(xué)說并不適合在我國(guó)適用，此種學(xué)說借鑒進(jìn)來，將有可能導(dǎo)致外部資源難以本土化的尷尬。Esser的學(xué)說之所以成為德國(guó)的通說，是因?yàn)榈聡?guó)民法在其漫長(zhǎng)的發(fā)展與進(jìn)化的過程中，不斷的總結(jié)本國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和本國(guó)公民道德水準(zhǔn)以及認(rèn)識(shí)問題的基本觀點(diǎn)和態(tài)度后得到的理論。在德國(guó)人看來，這種制度的建構(gòu)能使得法意與人心之間形成和諧的統(tǒng)一。
在德國(guó)民法的發(fā)展歷程中，對(duì)于共同行為的判斷經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)格到寬松的演變過程。早期的德國(guó)帝國(guó)法院與聯(lián)邦最高法院都非常嚴(yán)格的解釋共同危險(xiǎn)行為，要求數(shù)個(gè)被告的行為必須是在同一時(shí)間、同一場(chǎng)所的行為，即“時(shí)空上的共同性”。如果各被告的行為在時(shí)間上和場(chǎng)所上發(fā)生了分離，就不屬于共同危險(xiǎn)行為。 后來，隨著德國(guó)民法的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，法院的判例和學(xué)說逐步放寬了這一要求，認(rèn)為只要具有時(shí)間或場(chǎng)所上的關(guān)聯(lián)性就可以了，無需時(shí)空上的同一性。由于此種觀點(diǎn)受到德國(guó)著名民法學(xué)家Karl Larenz的推崇，因此在一段時(shí)間內(nèi)，此種認(rèn)識(shí)成為德國(guó)的通說。
對(duì)于共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件中，到底如何認(rèn)定“共同行為”，我國(guó)大陸學(xué)者提之甚少。其實(shí)該問題甚為重要。因?yàn)槿绻麑⒋朔N認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過于寬松，將導(dǎo)致那些與受害人的損害毫無關(guān)系的人被無辜的背上證明責(zé)任的沉重包袱，這樣對(duì)于這些共同危險(xiǎn)行為中的無辜者是極為不公平的。他們往往沒有實(shí)施任何具有危險(xiǎn)因素的行為，而要承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的大環(huán)境下是不符合民眾基本意愿和內(nèi)心情感的。如果將標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的過于寬泛，將有可能導(dǎo)致司法資源和社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。因?yàn)樵谶@55戶住戶中的大多數(shù)看來，自己并沒有實(shí)施任何加害行為，而要自己承擔(dān)原告蔣祥發(fā)的損害賠償責(zé)任的這種做法是不正義的。因此他們就會(huì)想盡一切辦法來證明自己的免責(zé)事由。由于人數(shù)較多，每個(gè)人都來證明自己的免責(zé)事由勢(shì)必導(dǎo)致司法程序的冗長(zhǎng)和社會(huì)應(yīng)有資源的浪費(fèi)。另一方面，從主觀證明責(zé)任的角度來看，要證明某個(gè)事實(shí)存在往往是比較容易證明的，因?yàn)榘l(fā)生過抑或既已存在的事實(shí)在現(xiàn)實(shí)中往往留有痕跡。而如果要行為人證明自己沒有做過某個(gè)行為，將非常的困難。 在本案中，55戶住戶中沒有實(shí)行侵權(quán)行為的住戶需要證明自己與原告的損害無關(guān)，就必須證明以下一些事實(shí)：1、自己家里在案發(fā)之時(shí)沒人，且自己家里沒有用花盆養(yǎng)花（因?yàn)閿R置在窗臺(tái)或者陽臺(tái)上的花盆有可能受外界的某種因素影響而從高空墜落）；2、自己當(dāng)時(shí)卻實(shí)在家，但是不存在將花盆碰落的事實(shí)。而這些事實(shí)當(dāng)中大多數(shù)是屬于某種事實(shí)沒有發(fā)生過的證明，此種證明往往很難窮盡所有的合理懷疑的情況，因此對(duì)于這些“無辜的大多數(shù)”施以如此重的證明責(zé)任將有違正義的基本理念。因此，我認(rèn)為將認(rèn)定“共同行為”的標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展得過于寬泛在現(xiàn)今的中國(guó)社會(huì)是不可取的，這種制度的移植應(yīng)當(dāng)稍加緩行。
相反，如果將此種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的過于嚴(yán)格，又極有可能導(dǎo)致無辜的受害人無法得到充分而及時(shí)的救濟(jì)。此種假設(shè)的理由在前文第一種觀點(diǎn)的闡述中已經(jīng)加以說明，故此不贅言。
綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在無辜的受害人和無辜的“大多數(shù)”之間尋求一種適度的平衡，既使得受害人能及時(shí)的得到救濟(jì)又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比較贊同Larenz教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為數(shù)人的行為具有一定的時(shí)間和空間上的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體的加以看待，并都與受害人損害事實(shí)之間存在潛在的因果關(guān)系。因此在處理本案的過程中，我們不能夠一味的為了保護(hù)受害人的利益而對(duì)整棟樓的住戶均苛以賠償責(zé)任。而應(yīng)當(dāng)通過物證檢驗(yàn)技術(shù)比較精確的確定是從哪一層以及以上的樓層扔下來的，然后再將具有這種加害可能性的住戶和房屋的產(chǎn)權(quán)人拉入訴訟程序，通過法庭辯論與調(diào)查，充分的予以他們“為自己辯護(hù)”的權(quán)利，從而排除不具有加害可能性的住戶，最后要求那些不能證明自己免責(zé)事由的住戶對(duì)原告的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。但是這種對(duì)“無辜”住戶苛以損害賠償責(zé)任的理論依據(jù)不應(yīng)當(dāng)視為共同危險(xiǎn)行為中對(duì)行為人的責(zé)任認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)理解為一種單純的過錯(cuò)推定。即原告能證明其所受的損害是由被告或者有可能由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上就應(yīng)當(dāng)推定被告有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。
【結(jié)語】
這是一篇并不規(guī)范的學(xué)術(shù)論文，因?yàn)椴⒉淮嬖谒^之提出問題、分析問題、解決問題的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，從觀點(diǎn)的取向上來看，本文具有更多的后現(xiàn)代法學(xué)中解構(gòu)主義的理論色彩，更多的是在懷疑、在發(fā)問、在思考、在批判。本文并不符合法學(xué)建構(gòu)主義的理論要求，沒有提出什么理論上的“新鮮貨”，所以只能是一種反思和檢討。西方后現(xiàn)代主義哲學(xué)家言及：“沒有建構(gòu)的解構(gòu)是不負(fù)責(zé)任的解構(gòu)”，或許本文又再一次的將自身置于這種批判的視野之內(nèi)，但求引發(fā)法律人對(duì)于共同危險(xiǎn)行為責(zé)任構(gòu)成的理論反思與自我檢討。
本文中筆者著力論述了關(guān)于共同行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，并提出要找尋符合中國(guó)本土資源和人情習(xí)慣的制度建構(gòu)抑或制度移植。Esser教授的理論雖然在德國(guó)具有通說地位，但是他所倡導(dǎo)的那種寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不符合我國(guó)現(xiàn)階段老百姓的基本情感和道德范疇。因此如何制定或借鑒國(guó)外在共同危險(xiǎn)行為這一問題上的制度規(guī)定，并使其符合中國(guó)人的價(jià)值情感和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)將是我國(guó)侵權(quán)法學(xué)界值得再研究的一個(gè)問題。
尾注：
1 由于現(xiàn)代社會(huì)高層建筑的增加，帶來一系列的問題。比如在高層建筑之間形成了各種長(zhǎng)度、寬窄不一的“建筑峽谷”，而這些“建筑峽谷”又往往導(dǎo)致城市颶風(fēng)的產(chǎn)生。在法律方面產(chǎn)生了建筑物擱置物、懸掛物墜落致人損害的情形，在日本亦有因建筑物過高導(dǎo)致遮擋陽光而引發(fā)的基于光明權(quán)而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)等。
2 參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評(píng)論與展望》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第229頁以下。（此部分由程嘯撰寫）
王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第312頁。
當(dāng)然，王利明教授的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)屬于肯定說中較為嚴(yán)格的一種認(rèn)定免責(zé)事由的方式，但總的來說還是偏向于肯定說的基本立場(chǎng)。
肯定說和否定說的觀點(diǎn)參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評(píng)論與展望》，第237頁。（此部分由程嘯撰寫）
參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評(píng)論與展望》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第231頁。（此部分由程嘯撰寫）
在這個(gè)方面，德國(guó)的一些制度設(shè)計(jì)中我們可以看到與我國(guó)的極大的不同之處。比如德國(guó)刑法關(guān)于不作為犯罪的規(guī)定方面，德國(guó)人認(rèn)為如果看到有人落水，而站在岸邊的圍觀者見死不救，通通構(gòu)成不作為犯罪。而如果將此種制度引進(jìn)到中國(guó)，將導(dǎo)致法意與人心的脫離。德國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與我國(guó)存在巨大的差異，人們?cè)诘赖乱约扒楦械确矫娴恼J(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)存在著差異，因此Esser的觀點(diǎn)是適應(yīng)德國(guó)社會(huì)基本價(jià)值觀念和人們基本情感的制度建構(gòu)，但是此項(xiàng)制度如借鑒到當(dāng)今中國(guó)，將導(dǎo)致外部資源難以本土化的結(jié)果。
例如德國(guó)帝國(guó)法院（RG）1919年7月12日。本資料來源于王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評(píng)論與展望》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第230頁。（此部分由程嘯撰寫）
在此問題上能予以提及的例子有很多。比如要求行為人證明自己結(jié)過婚，行為人只要拿出結(jié)婚證或者離婚證即可證明。但是如果要求行為人證明自己沒有結(jié)過婚，則是相當(dāng)困難的事情。又比如要求行為人證明自己說過某句話，行為人可以提供相關(guān)的人證和某些視聽資料予以佐證。但是如果要求行為人證明自己沒有講過某句話，將是十分困難的事情。因?yàn)榧热粵]有講過，就意味著在世間沒有留下過任何痕跡，沒有任何痕跡的證據(jù)又何以加以直接證明呢？
此種定義先見于佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年版，第570頁。筆者對(duì)于原文的定義進(jìn)行了一些增改，以符合本文的基本立場(chǎng)。
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