[ 徐顯明 ]——(2001-1-4) / 已閱22417次
第四，法治監(jiān)督。監(jiān)督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監(jiān)督，法治之法即為實(shí)施監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟(jì)措施和導(dǎo)人向善的監(jiān)督機(jī)制②。然而，狹義的的監(jiān)督在法學(xué)上僅指對公權(quán)主體之行為的監(jiān)督，作為法治要素之一的法治監(jiān)督也僅指后者。
法治監(jiān)督的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)只能是法治之法的規(guī)定和
要求，其對象是權(quán)力運(yùn)行，其目的是權(quán)力行使的合法性和正當(dāng)性。為何權(quán)力運(yùn)行必須監(jiān)督?對此，古今中外的
思想家(尤其近代以來的思想家)進(jìn)行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認(rèn)為，權(quán)力作為社會必備的要素及其在社會中的強(qiáng)勢地位是其受監(jiān)督的根本原
因所在。雖然自盧梭以來，主權(quán)在民觀念深入人心，但這并非權(quán)力和人民權(quán)利必然是統(tǒng)一的，相反，即使近現(xiàn)代的權(quán)力，其一產(chǎn)生就是人民權(quán)利的異己力量，并且人民實(shí)際表現(xiàn)形態(tài)的個(gè)體性和分散性，致使其權(quán)利具體表現(xiàn)也具有此種屬性；而國家表現(xiàn)形態(tài)的整體性和聚合性，則使其權(quán)力獲得了相應(yīng)屬性，因此，權(quán)利與權(quán)力間從來是弱者對強(qiáng)者的關(guān)系。法治之法之所以要設(shè)定對權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督要素，其目的就是為制約強(qiáng)者(國家及其權(quán)力)以救濟(jì)弱者(人民及其權(quán)利)，并最終使兩者在社會功用上實(shí)現(xiàn)動態(tài)平衡，在人類進(jìn)步中實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。
沒有對權(quán)力監(jiān)督和制約的法律便不是法治之法，對權(quán)力監(jiān)督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導(dǎo)致法治之制�？梢�，法治監(jiān)督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監(jiān)督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監(jiān)督要素也必然嚴(yán)格。
綜上所述，法治之法只有同時(shí)與法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監(jiān)督相同構(gòu)，才能從法治之法轉(zhuǎn)向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現(xiàn)緊張甚至對立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現(xiàn)。那么，如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)換呢?
三、從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略
從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略，因文化傳統(tǒng)的不同而各異。大體說來，世界各國存在如下兩種轉(zhuǎn)變方略：
第一，經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略。所謂經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略是指法治之法與法治之制經(jīng)過長期的實(shí)踐磨合之后實(shí)現(xiàn)兩者相契的情形。這突出地表現(xiàn)在以英美為代表的普通法系傳統(tǒng)中。眾所周知，英國普通法和衡平法是在長期經(jīng)驗(yàn)積累中發(fā)展起來的，其間，法律規(guī)范和法治其它要素間緊密結(jié)合，形成一套嚴(yán)密的經(jīng)驗(yàn)邏輯體系，并最終導(dǎo)致了在當(dāng)今世界具有明顯主導(dǎo)性的經(jīng)驗(yàn)主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達(dá)半個(gè)地球。不過對那些引進(jìn)或鑒取這一模式的國家而言，其仍然經(jīng)過了一個(gè)建構(gòu)性發(fā)展過程。如英國法治模式之適用于印度、新加坡及中國香港等，就是一種經(jīng)驗(yàn)理性的建構(gòu)性適用。
第二，建構(gòu)主義轉(zhuǎn)變方略。這是指在設(shè)置法治之法時(shí)，同時(shí)設(shè)計(jì)與該法相配套的制度要素，并通過人為的努力，把其推向?qū)嵺`，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質(zhì)上講，這是一種以割斷傳統(tǒng)并重建傳統(tǒng)為目的的轉(zhuǎn)變方略。這種模式突出的體現(xiàn)在法國、德國等大陸法系國家。它雖然是建構(gòu)性的，但其并非沒有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。如果說近代歐陸各國通過法治成功地割斷了一種神治的傳統(tǒng)，并使神學(xué)政治轉(zhuǎn)向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經(jīng)驗(yàn)，即以羅馬法為代表的法典理性的經(jīng)驗(yàn)。因此，建構(gòu)主義方略，并非象一些人們所說的那樣主觀武斷，脫離實(shí)際，它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結(jié)合的模式，其對世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。
社會主義國家在法治選擇上具有明顯建構(gòu)主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴(yán)重脫鉤以及法治之法自身的嚴(yán)重缺陷，并沒有實(shí)現(xiàn)建構(gòu)的法治模式，相反，卻創(chuàng)造了一種建構(gòu)主義的人治模式。它在實(shí)踐中的挫折，迫使人們另辟路徑，尋求新的法治之路。
綜觀上述兩種模式，它們都成功地導(dǎo)演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無價(jià)值的優(yōu)劣。在當(dāng)今世界，兩大法系之間出現(xiàn)了明顯的互借局面，但這絕不是說兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對方優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區(qū)域國際法和世界統(tǒng)一的國際法，使國際社會出現(xiàn)了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。
中國作為法治后進(jìn)型國家，究竟如何實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)呢?在學(xué)術(shù)界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學(xué)家江平先生為代表的法典理性主義(即建構(gòu)理性主義)者，他們主張?jiān)谥袊鴳?yīng)復(fù)興羅馬法精神，制定法典，建構(gòu)法治。另一種則主要以注重法社會學(xué)研究的青年學(xué)者為代表，主張經(jīng)驗(yàn)理性對中國的作用，這其中又可分為兩種，其一是經(jīng)驗(yàn)的方法論者，即主張引進(jìn)經(jīng)驗(yàn)理性主義方法建設(shè)中國法治。如蘇力先生的有關(guān)主張。另一種是經(jīng)驗(yàn)的本體論者，即主張引進(jìn)英美的法治模式以建設(shè)中國的法治，如賀衛(wèi)方先生的有關(guān)論述。筆者認(rèn)為，不論上述哪種方式，對中國而言均是建構(gòu)，而非經(jīng)驗(yàn)，它們均是中國傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的異在物。中國作為一個(gè)具有五千年文化連續(xù)性的文明古國，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國文化更像法蘭西，而又有人得出中國法律文化與英美有更可溝通處這兩種截然不同結(jié)論的緣由所在。
既然歐陸建構(gòu)模式和英美經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ綄χ袊跃墙?gòu)，那么，在中國究竟應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變呢?筆者認(rèn)為，這一方略應(yīng)包括兩個(gè)階段。
第一，強(qiáng)制性對位階段。這是指從法治之法到法治之制的過程是借合法權(quán)威的力量實(shí)現(xiàn)的過程，即通過權(quán)威推進(jìn)，使社會觀念、社會主體、社會行為及社會監(jiān)督與法治之法相對位的過程。由于我國是一個(gè)法治后進(jìn)型國家，且現(xiàn)代法治的基本理念、技術(shù)在傳統(tǒng)文化中幾乎沒有，因此，一方面，經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)積累以實(shí)現(xiàn)法治的可能性極��；另一方面，即使有可能，也是一個(gè)耗時(shí)費(fèi)日的漫長過程。然而，中國所從事的現(xiàn)代化卻是一個(gè)具有明顯追趕性質(zhì)的事業(yè)，法治也不例外，這就必須借助權(quán)威或精英的力量進(jìn)行推動，甚至不惜借強(qiáng)制力量割斷與法治悖反的傳統(tǒng)文化成份，并以同樣的方式推行世所公認(rèn)的法治理念。顯然，這是一個(gè)具有明顯建構(gòu)特征的過程。中國從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構(gòu)，即使從形式上看，建構(gòu)主體及其強(qiáng)制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過它能實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)型即可。然而，這種強(qiáng)制建構(gòu)并不是法治的目的，而只是法治發(fā)展的一種方式或手段。當(dāng)法治有了一定進(jìn)展，法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了對位之后，則必須不失時(shí)機(jī)地依靠另一種力量實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)。
第二，自治性同構(gòu)階段。這是指當(dāng)法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了強(qiáng)制性對位后，利用社會主體對法治的深刻需求及在這一需求基礎(chǔ)上的自覺力量實(shí)現(xiàn)兩者的進(jìn)一步同構(gòu)過程。從兩者的強(qiáng)制性對位到兩者的自治性同構(gòu)，既意味著從法治之法到法治之制的推動主體的轉(zhuǎn)變，也意味著兩者間兩種不同程度的實(shí)現(xiàn)——形式的對位和本質(zhì)的同構(gòu)，還意味著法治發(fā)展從邏輯建構(gòu)主義到經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義的自覺升華。一個(gè)國家的法治之法與法治之制間如果發(fā)展不到自治性同構(gòu)階段，那么，其法治水平只是低層次的。
自治性同構(gòu)的關(guān)鍵是全體公民對法治的自覺向往和深刻需求。對中國這樣一個(gè)經(jīng)過數(shù)千年人治統(tǒng)治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉(xiāng)村社會的國度而言，這種狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)尚需艱苦的努力，尚需不斷的經(jīng)驗(yàn)積累和民眾啟蒙。這肯定是一個(gè)深刻的創(chuàng)造過程，但對它最終的創(chuàng)造卻必須借長期的經(jīng)驗(yàn)積累。
自治性同構(gòu)的目的是實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的有機(jī)互動，它與兩者的對位不同，如果說后者是一種物理性反應(yīng)的話，前者必須是化學(xué)的化合性反應(yīng)。因此，自治性同構(gòu)的目的不止是其自身的目的，而且是整個(gè)法治的目的。
通過上述三方面論證，可得出如下結(jié)論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無法治，這有其內(nèi)在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關(guān)的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構(gòu)的模式是多樣的，中國作為法治后進(jìn)型國家，實(shí)現(xiàn)兩者同構(gòu)的方式顯然具有多模式綜合性。
出處：《法學(xué)》1998年10期 17-21頁
(作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院)
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