[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱14642次
本文全國法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)論文研討會三等獎
進退之間—
我國民事訴訟當(dāng)事人確定原則的反思
廣東省東莞市中級人民法院 毛德龍
論文提要：
我國的民事訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論無論從立法來看還是從實務(wù)部門的實踐來看都存在一定的混亂，一方面它似乎試圖超越傳統(tǒng)的理論窠臼，另一方面照搬前蘇聯(lián)的理論模式又似乎難以應(yīng)對在訴訟現(xiàn)實中的復(fù)雜情勢，本文正是針對這種進退維艱的狀況力圖探討出一個適合中國現(xiàn)實并順應(yīng)世界潮流的新的理論構(gòu)架。
一、概說
“無原告即無法官”這句古老的法諺形象的說明了訴訟當(dāng)事人在整個民事訴訟中的基礎(chǔ)地位，司法區(qū)別于行政的一個特性之一就是它的保守性或者說被動性，“不告不理”是我們整個訴訟過程所必須遵循的一個基本原則。因此，訴訟當(dāng)事人對訴訟程序的進程起著至關(guān)重要的作用。但如何確定適格的當(dāng)事人，或者準(zhǔn)確的確定訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng),是民事訴訟中的一個重大而又研究相對薄弱的問題。在司法改革、程序正義成為訴訟法學(xué)界和實務(wù)界研究熱點的情況下，當(dāng)事人的確定或擔(dān)當(dāng)理論較少引人注目。作為在司法實務(wù)界一個具有一定工作經(jīng)驗的筆者來說，深感訴訟當(dāng)事人確定理論研究的不足和司法實務(wù)的混亂，在我所接觸的無論是律師或者法官抑或當(dāng)事人，他們在對待這一問題上，不是將實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者與訴訟法上的當(dāng)事人混為一談，就是對此知之甚少，這就使得在平常的司法實踐中訴由與主體相矛盾，被告錯誤以及胡亂追加第三人等現(xiàn)象比比皆是，中國的民事訴訟當(dāng)事人確定的理論到了不能不進行檢討的地步。
無論是古代還是現(xiàn)代，無論是大陸法系或者是英美法系，無論其庭審模式是職權(quán)主義或者是當(dāng)事人主義，兩造聽審的訴訟構(gòu)造并未發(fā)生實質(zhì)性的變化，當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論卻發(fā)生了巨大的變革，這種變革的世界軌跡基本上是兩大法系逐步接近、程序法上的當(dāng)事人與實體法上的權(quán)利義務(wù)人逐步分離的過程，我國的訴訟上的當(dāng)事人理論卻總是游離于主流學(xué)說之間，未形成一種具有說服力的與中國社會發(fā)展相適用的理論，進退維艱，而理論界與實務(wù)界的脫節(jié)也是其癥結(jié)所在。這種進程基本上體現(xiàn)在以下幾種學(xué)說之中。
二、訴訟當(dāng)事人確定的幾種學(xué)說
要檢討中國的訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論，不能不對世界各國的訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論的發(fā)展軌跡進行反思�！罢l是適格的當(dāng)事人”在民事訴訟法學(xué)的理論上歷來有幾種學(xué)說：（一）實體法上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者就是訴訟法上適格的當(dāng)事人。這是大陸法系國家一種有相當(dāng)影響的傳統(tǒng)觀點，這種學(xué)說認(rèn)為，大陸法上的訴訟是一種規(guī)范出發(fā)型的訴訟，一般是先有法律后有裁判，程序法的目的歸根到底是為了維護權(quán)利人實體法上的利益，能夠成為訴訟當(dāng)事人的只能是實體法上的權(quán)利人與義務(wù)人，實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者與訴訟法上的當(dāng)事人是一致的，脫離實體法的純粹的程序法上的當(dāng)事人是不存在的。 （二）接受法院審判說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟當(dāng)事人就是為解決其糾紛而接受法院審判的人。此種觀點強調(diào)當(dāng)事人與法院審判的關(guān)系，將當(dāng)事人局限于訴訟中的原、被告。 這種學(xué)說雖曾有相當(dāng)影響，但目前鮮有支持者。（三）純粹訴訟法上的當(dāng)事人學(xué)說。在英美法系，其法律是一種事實出發(fā)型的法律，一般是先有具體的案件事實，由陪審團判定事實，由法官從具體的個案中去發(fā)現(xiàn)法律，因此，所謂的訴訟當(dāng)事人只是訴訟法上的一項技術(shù)性的構(gòu)造，只要是與案件有關(guān)的所有的具有法定行為能力的主體都是訴訟當(dāng)事人。 英國學(xué)者柯恩在《國際比較法百科全書》中寫道：“按當(dāng)前占主導(dǎo)地位的觀點，訴訟當(dāng)事人不必是利害關(guān)系當(dāng)事人或合格的當(dāng)事人。不合格當(dāng)事人可能會敗訴，甚至可能會被從訴訟記錄中取消資格，但在此之前，他是訴訟當(dāng)事人�！保ㄋ模╆P(guān)系訴訟結(jié)果的主要利益說 。在日本，當(dāng)事人適格也稱具有訴訟實施權(quán)， 誰具有訴訟實施權(quán)或者如何確定適格的當(dāng)事人，學(xué)界在傳統(tǒng)學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了“關(guān)系訴訟結(jié)果的主要利益說”，這種學(xué)說更加重視程序的自身所具有的價值，認(rèn)為訴訟上的實施權(quán)與實體上的實施權(quán)存在著相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，他認(rèn)為實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者一般就是訴訟法上的當(dāng)事人，但現(xiàn)實的狀況千變?nèi)f化，隨著法律關(guān)系的日益復(fù)雜化，二者不一致的情形越來越多，如：破產(chǎn)企業(yè)的管理者本不是權(quán)利的享有者，但他卻可以以自己的名義行使訴訟上的權(quán)利與義務(wù)；為保護死者的名譽權(quán)，死者的近親屬可以以自己的名義要求追究侵權(quán)者的責(zé)任等。因而，他們認(rèn)為傳統(tǒng)的學(xué)說應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁牧�，他們將過去絕對意義的管理處分權(quán)轉(zhuǎn)換為具有相對意義的訴訟利益，認(rèn)為只要起訴或應(yīng)訴的主體具有相對的訴訟利益即可成為適格的訴訟當(dāng)事人。
三、我國立法的理論選擇與猶疑
我國的民事訴訟法對待當(dāng)事人的確定這一問題同其他法律問題一樣受前蘇聯(lián)影響甚深，比較有代表性的兩種表述是：第一 ，“所謂民事訴訟上的當(dāng)事人是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權(quán)益，并能引起民事訴訟發(fā)生、變更或消滅的人�！盵6]其二認(rèn)為“當(dāng)事人是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束的利害關(guān)系人。”[7]這種表述方式與前蘇聯(lián)的主流觀點相類似，例如，在前蘇聯(lián)的通編教材《蘇維埃民事訴訟法》中，就指出原告人是指提起訴訟要求保護自己權(quán)利或合法利益的人，被告人是假定為有爭議的義務(wù)主體。[8]在蘇維�！睹袷略V訟法綱要》第6條則更為清楚的表明，法院審理的案件，不僅依據(jù)請求保護自己權(quán)利和合法利益的利害關(guān)系人提出申請，而且還可以依據(jù)檢察長、國家管理機關(guān)、工會、企業(yè)、集體農(nóng)莊，其他合作社組織和社會組織以及特定公民提出的保護他人權(quán)益的申請。但是不論何種訴訟主體提起訴訟，只有被假定為對爭議享有權(quán)利的主體，才是民事訴訟的原告。[9]有人將這種當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)?shù)膶W(xué)說稱之為“利害關(guān)系人說”，這種學(xué)說一方面力圖完善或脫離傳統(tǒng)的大陸法系的當(dāng)事人確定的理論，另一方面盡可能的去適用社會主義民事訴訟的新的特點，在但究其實質(zhì)，所謂利害關(guān)系人無非是實體法上利害關(guān)系人，所以在實際上傳統(tǒng)的實體法上的權(quán)利義務(wù)人即是訴訟法上的當(dāng)事人的觀念仍在發(fā)揮著其不可替代的作用，反映在立法上，這種指導(dǎo)思想則更加明顯。例如：最高人民法院頒布的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳案件經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》第三條第一款就規(guī)定：“外國和港澳地區(qū)非法人企業(yè)的訴訟主體的確定問題。非法人企業(yè)（包括個體企業(yè)和合伙企業(yè)）的實體權(quán)利和義務(wù)最終是由個體業(yè)主或合伙人享有和承擔(dān)，其訴訟權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)地應(yīng)由他們享有和承擔(dān)。法律文書上應(yīng)將個體企業(yè)的業(yè)主和合伙企業(yè)的合伙人作為訴訟主體并列為：某某人，某某企業(yè)業(yè)主；某某人，某某企業(yè)合伙人。合伙企業(yè)有負(fù)責(zé)人的，可將其列為訴訟代表人�！痹偃�，1992年頒行的《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條也規(guī)定，“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。”這些規(guī)定都十分清楚的表明了立法者在對待訴訟當(dāng)事人的確定這一重大理論問題上所持的一般態(tài)度，那就是實體法上權(quán)利義務(wù)的主體通常就是訴訟法上的當(dāng)事人，二者具有無可辯駁的一致性。再者，利害關(guān)系人學(xué)說還存在著模糊不清的特點，并且也難以對日新月異的訴訟實踐作出準(zhǔn)確的令人信服的回答，例如，我們后面將要談到的非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人以及代位訴訟的現(xiàn)象。
盡管我國當(dāng)事人確定問題立法上采取的原則基本上與大陸法系的傳統(tǒng)學(xué)說相同，但有時我們不得不承認(rèn)原告或上訴人的意思對被告或被上訴人的確定有重要而實際的影響，因為有時原告對一個與案件事實毫不相干的主體提起訴訟，人民法院在審查起訴時認(rèn)為不妥，要求原告撤訴或更換當(dāng)事人，若原告堅持自己的意愿，而法院又不能不予受理，這時原告的意思在客觀上對當(dāng)事人的確定無疑起著決定作用。為此，1984年最高法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民訴法〉若干問題的意見》第10條就規(guī)定：“人民法院在審查起訴時，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人是否符合條件進行審查。在訴訟進行中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不符合條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民訴法第90條的規(guī)定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴；符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結(jié)案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。”這種情形其實在司法實踐當(dāng)中非常普遍，因為“誰是當(dāng)事人”總是由采取主動的原告一方在未經(jīng)法院的合法審查之前就確定了的，但“誰是合格的當(dāng)事人”往往只能在法院進行審理時才能發(fā)現(xiàn)，并且法院的處理還需要得到原告的配合。有的學(xué)者形象的稱這種狀況為“非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人”，并認(rèn)為這種非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人的存在對傳統(tǒng)理論不能不說是一種挑戰(zhàn)。[10]
在我國的訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論和實務(wù)中還有一種極其引人注目的現(xiàn)象，有一些在實體法上并不具備權(quán)利能力和行為能力，也就是說在實體法上他們本身并不能成為權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，但在訴訟法上，我們卻一直承認(rèn)“不具備法人資格的其他組織”可以成為訴訟當(dāng)事人，在實踐當(dāng)中這種情況也比比皆是。我國1991年的《民事訴訟法》第49條就規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。 法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進行訴訟�！卑醋罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法>若干問題的意見》之解釋，所謂其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（7）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。但實際上我國法律在對待這種偏離傳統(tǒng)民事訴訟當(dāng)事人確定理論的做法似乎處于一種猶豫和徘徊的境地，從我們對待個人合伙這一問題上的兩種截然相反的態(tài)度就可窺見一斑，最高法院在1988年頒行的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第45條就曾規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力�！倍�1992年最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法>若干問題的意見》第47條卻對同樣的問題作出了截然相反的解釋：“個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號�！睆�1988年的關(guān)于民法通則的解釋承認(rèn)個人合伙可以作為當(dāng)事人到1991年新的民訴法對這種做法的進一步原則確認(rèn)，再到1992年最高法院對民訴法的解釋改變?yōu)橐院匣锶藶楫?dāng)事人，這種制度上的變化不能不說我們的立法者在當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論上也心存猶疑，我們曾經(jīng)試圖擺脫實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者與訴訟法上的當(dāng)事人不加區(qū)分的狀況，但由于理論研究上的膚淺以及脫離實際，這種脫離實體法上的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者的單純的訴訟法上的當(dāng)事人構(gòu)造還處于一種不穩(wěn)定的試探期。
學(xué)者發(fā)現(xiàn)的所謂的“訴訟代位”現(xiàn)象用傳統(tǒng)的理論已經(jīng)無法作出令人信服的回答。所謂“訴訟代位”現(xiàn)象是指與案件無直接利害關(guān)系的第三人在特定情況下，可以以當(dāng)事人的資格起訴和應(yīng)訴。[11]或者說本來不具有法定的實體權(quán)利，但是由于法律的某種規(guī)定或安排而取得了以自己名義起訴的條件，并且其以自己名義起訴被認(rèn)為是最合理的。最為顯著的例子是在涉及未成年人侵權(quán)的民事訴訟中，盡管該未成年人無一例外的是合格的當(dāng)事人，但實際上最終責(zé)任的承擔(dān)者卻是未成年人的父母而不是未成年人本人。再如被宣告失蹤人的財產(chǎn)代管人在涉及被宣告失蹤人的案件中可以以自己的名義起訴和應(yīng)訴，但最終權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者也不是代管人本人，而是失蹤人。如果這兩個例子還不具有普遍意義的話，作為國有資產(chǎn)的管理人——國有企業(yè)在訴訟法上享有當(dāng)事人的地位在我國則是一種極其平常和普通的事，以至于從未有人去懷疑這種安排的合理性。同時，死者的近親屬為維護死者的名譽或榮譽，以自己的名義提起訴訟目前也屢見不鮮，盡管有人認(rèn)為死者的近親屬提起訴訟并非僅僅是為維護死者的權(quán)益，其潛在的意圖是維護自身的利益。但不可否認(rèn)的是，這種訴訟擔(dān)當(dāng)已經(jīng)與傳統(tǒng)的當(dāng)事人確定原則有著或多或少的區(qū)別。還有一類訴訟代位現(xiàn)象，也同樣引人入勝，即我們新合同法上規(guī)定的代位權(quán)制度，債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，損害債權(quán)人利益的情況下，可以代債務(wù)人之位向第三人提起訴訟，從而在訴訟法上取得實施權(quán)。這種實體法上的發(fā)明對傳統(tǒng)當(dāng)事人確定的理論基礎(chǔ)——實體法上的利益關(guān)系，無疑也是一個打擊。[12]
程序獨立價值的發(fā)現(xiàn)對我國的訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論也產(chǎn)生了或多或少的影響。我國歷來是一個重實體輕程序的國家，程序的價值或作用只被局限于是實現(xiàn)實體權(quán)益的一種手段，當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)在一定程度上也受此影響，被認(rèn)為是實體權(quán)益的享有者在訴訟中的體現(xiàn)。隨著實體法與訴訟法的關(guān)系被進一步從更深層次揭示以及程序獨立價值的被發(fā)現(xiàn)，[13]學(xué)界也逐步認(rèn)識到程序法中的當(dāng)事人與實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者不盡相同，訴訟法上的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有其獨立的內(nèi)涵。例如，在我國影響最大的一本訴訟法教科書中就認(rèn)為，“新概念（新的當(dāng)事人理論）與傳統(tǒng)的當(dāng)事人概念最根本的區(qū)別，是承認(rèn)民事訴訟的當(dāng)事人可以不是直接的利害關(guān)系人，而只是純粹的訴訟當(dāng)事人�！薄耙环N是為了保護自己的民事權(quán)益而進行訴訟，他們案件的利害關(guān)系人；二是為保護他人的民事權(quán)益而進行訴訟的人，這主要是指對爭議民事權(quán)益享有管理和支配權(quán)的人，如遺囑執(zhí)行人，清算組織等。”[14]可見，受程序獨立價值發(fā)現(xiàn)的影響，我國的當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)或當(dāng)事人確定的理論也在發(fā)生變化。
四、傳統(tǒng)的偏離與幾種特殊的訴訟擔(dān)當(dāng)
我國的訴訟當(dāng)事人確定的理論與實踐除以上幾個方面外，幾種特殊的訴訟擔(dān)當(dāng)理論也隨著司法實踐的發(fā)展而有所突破。（一）新興的經(jīng)濟公益訴訟理論。所謂的經(jīng)濟公益訴訟，實際上一開始也并非訴訟法學(xué)界的創(chuàng)造，而是從事實體法研究的學(xué)者，尤其是研究經(jīng)濟法的學(xué)者針對經(jīng)濟法所保護的權(quán)益大多都是公益性的權(quán)益，其權(quán)益的享有者并非確定的具體的個人或團體而是社會的整體這一特點而提出來的，由于社會公益處于一種相對模糊的狀態(tài)，權(quán)利義務(wù)的關(guān)系并不十分明顯，所以這種訴訟理念在國內(nèi)還鮮為人知。但隨著社會進步，人們對整體公益性權(quán)益的重視，面對北京的黃沙肆虐，渤海灣的赤潮洶涌，長江上游的水土流失，都市中的昏黃天空，我們難道不可以用訴訟的方式去遏制那些侵害人類身心健康的罪魁禍?zhǔn)讍�？但是�?yīng)當(dāng)由誰來提起訴訟，或者說誰才是真正的適格的原告，不能不令我們細細斟酌。倡導(dǎo)者們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由一個能夠代表社會公共利益的團體擔(dān)此重任，果真如此，那么，我們的訴訟當(dāng)事人確定的理論又應(yīng)該認(rèn)真思考一下了。（二）檢察院在民事訴訟中的擔(dān)當(dāng)。關(guān)于檢察院在民事訴訟中擔(dān)當(dāng)原告的訴訟，由來已久。我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟�！睆脑撘�(guī)定中可以看出，人民檢察院實際上并非民事實體法上合法的權(quán)利的享有者，國家和集體才是真正的權(quán)利人，因此人民檢察院在此種情形下的訴訟擔(dān)當(dāng)實際上與傳統(tǒng)的訴訟實踐和理念不同，而是扮演了一種法律擬制的公共利益的維護者的形象。（三）股東權(quán)益訴訟。公司的利益是股東、債權(quán)人和職工利益賴以實現(xiàn)的根本保證。在公司的利益受到損害時，公司的機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時行使訴權(quán)，通過訴訟挽回?fù)p失。但是在某些情況下，公司機關(guān)的組成人員就是損害公司利益的行為人，或者不是公司利益的侵權(quán)行為人，但卻與侵權(quán)人朋比為奸，這就必然造成公司訴權(quán)行使之懈怠。[15]股東訴權(quán)就是對公司訴權(quán)無人行使的情況下賦予股東擔(dān)當(dāng)對公司訴訟當(dāng)事人的權(quán)利。在此種情況下，當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于行使訴權(quán)時，公司的股東即可以自己的名義提起訴訟。股東訴權(quán)自英國而肇始，其他諸如日本、德、法等國也紛起效仿。[16]我國《公司法》第111條亦規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”盡管該規(guī)定不盡完善，屢遭學(xué)者質(zhì)疑，但無論如何股東訴權(quán)制度終歸在中國的實體法上得到了確認(rèn)。在這種特殊情況下，公司股東拋開公司這一具有獨立人格的主體直接以自己名義行使訴權(quán)，這種現(xiàn)象對我國的訴訟當(dāng)事人理論不能不說是一個啟迪。
五、現(xiàn)行當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論之反思與創(chuàng)新
從以上對民事訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論的一個簡要回顧以及對我國訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論進行較為細致的分析之后，可以發(fā)現(xiàn)我國的民事訴訟當(dāng)事人確定的原則或理論具有以下特點：1、我國的民事訴訟當(dāng)事人確定的理論傳承前蘇聯(lián)的衣缽，力圖突破傳統(tǒng)的實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者與訴訟法上的當(dāng)事人不分的弊病。[17]新概念更加欣賞英美法系的純粹的訴訟法上的當(dāng)事人的構(gòu)造，并試圖用“利害關(guān)系”這一帶有中間性（它一方面強調(diào)與傳統(tǒng)的實體和程序不分的理論不同，另一方面又強調(diào)程序和實體的聯(lián)系。）的模糊性的術(shù)語來囊括訴訟實踐中出現(xiàn)的新的當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。但對“利害關(guān)系”這一術(shù)語的準(zhǔn)確性和包容性學(xué)界本身也有不同的聲音，[18]并且隨著新的訴訟實踐的發(fā)展，這一理論日益捉襟見肘。2、我國的民事訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)理論還存在著一個突出的特點，就是理論界與立法界以及實務(wù)界存在相當(dāng)隔閡。理論界力圖有所創(chuàng)新，而立法界則猶疑不定，一方面接受了理論界提出的“其他組織”可以成為訴訟法上的當(dāng)事人，另一方面在對待合伙組織的態(tài)度上又全部接受了傳統(tǒng)的大陸法系的思想。對于一些新的訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)，例如，股東訴權(quán)、代位訴訟、非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人等，立法界和實務(wù)界又未經(jīng)理論界的及時總結(jié)就匆匆做出了結(jié)論。而在實務(wù)界，他們一般都從實體法上的規(guī)定來判斷訴訟法上的擔(dān)當(dāng)，有的則干脆不知所措，對中國的訴訟當(dāng)事人確定感到一片茫然。這種理論界、立法界以及實務(wù)界的不一致，使我們的訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論和實踐處于進退之間，準(zhǔn)確的論證和完備的訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)理論的研究已迫在眉睫。3、便利訴訟的思想在當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)問題上表現(xiàn)的尤為突出。在理論界和立法界，將“其他組織”確定為訴訟法上的適格的當(dāng)事人，在很大程度上是出于便利訴訟的考慮，因為將“其他組織”的投資人列為當(dāng)事人，訴訟的進程將會十分繁瑣。在實務(wù)界還有一種便利的思想，他們往往喜歡把多余的與案件無關(guān)的人拉進訴訟，一方面出于管轄的考慮，有的時候是出于執(zhí)行的方便。例如，在廣東幾乎所有的涉及來料加工的企業(yè)參加的訴訟中，來料加工方與外方都被列為當(dāng)事人。在一些銀行借款的案件中，銀行總是喜歡將借款人、擔(dān)保人以及各方的投資人或股東一塊告上法庭等。
總結(jié)以上的論述，筆者認(rèn)為，改革我國的訴訟當(dāng)事人確定的原則或者是訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚撔杩紤]以下幾點：1、 “無利益即無訴訟”，當(dāng)事人與爭議的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)有一定的法律上的利益，有時哪怕是一種假想的利益，這是我們確定當(dāng)事人的一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)。英美法系的所謂純粹的訴訟當(dāng)事人理論與我國的傳統(tǒng)觀念不符，而且拋棄對訴訟當(dāng)事人是否適格的審查，也容易引起濫訟現(xiàn)象，與我國司法效率的理念背道而馳。這是一般標(biāo)準(zhǔn)。2、有時這種利益并非是直接的實體法上的利益（可以是一種間接的利益），有時甚至根本不用具有利益，這時我們考慮的可能是訴訟效率的價值[19]或出于社會公益的考慮（如，經(jīng)過登記的領(lǐng)取牌照的“其他組織”可以成為適格的當(dāng)事人，檢察院可以代表國家進行訴訟）。這是特殊標(biāo)準(zhǔn)。3、非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人現(xiàn)象也應(yīng)當(dāng)考慮。這是補充標(biāo)準(zhǔn)�；蛘J(rèn)為，所謂的一般標(biāo)準(zhǔn)——特殊標(biāo)準(zhǔn)——補充標(biāo)準(zhǔn)的觀點更象是幾個毫不相干的標(biāo)準(zhǔn)的松散組合，不具備理論通常所具有的高度歸納性，但筆者認(rèn)為正是飛速發(fā)展的訴訟實踐讓我們難以找到一個能全面包容的標(biāo)準(zhǔn)來確定現(xiàn)實中的適格的當(dāng)事人，而這種看似松散的組合正是我們多樣化的訴訟現(xiàn)實的反映。
六、余論
限于篇幅，本文對一些特殊的訴訟當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)并未進行深入的研究，涉及的某些介紹只是為了佐證本文追求的論題。對于集團訴訟、第三人參加的訴訟本文更是絲毫沒有涉及，但并不意味著筆者認(rèn)為以上問題對訴訟當(dāng)事人的確定沒有重要意義。當(dāng)然，本文的論點大多是出于訴訟實踐的考量，理論上的歸納難謂周延，還望各位同仁指正。
注釋：
[日]福永有利著，《實體法與程序法的交錯》（上），青林書院，第34頁。
[6]、江偉主編，《中國民事訴訟教程》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第86頁。
[7]、柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，第147頁。
[8]、[蘇]A.A.多勃羅沃里斯基著，《蘇維埃民事訴訟法》，第56頁。
[9]、陳剛著，《社會主義民事訴訟法簡讀》，法律出版社，2001年版，第195頁。
[10]、王強義，《非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人及其更換》，載《法學(xué)研究》。
[11]、馬新彥，《訴訟代位制度初探》，載《中國法學(xué)》，1992年第4期。
[12]、張衛(wèi)平著，《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社，1992年版，第138頁。
[13]、江偉、劉榮軍，《實體法與訴訟法的關(guān)系要論——民事實體法與訴訟法分離的歷史小考》，《訴訟法論叢》第3卷。
[14]、柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第148頁。
[15]、劉俊海，《股東代表訴訟的提起權(quán)》，載《商事論集》第一卷，法律出版社1998年版。
[16]、肖建華著，《當(dāng)事人問題研析》，中國法制出版社，2001年版，第137頁。
[17]、柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第148頁。
[18]、張晉紅著，《民事訴訟當(dāng)事人研究》，陜西人民出版社，1998年版，第14頁。
[19]、張家慧，劉遠生，《意大利民事訴訟制度研析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第2期。
