[ 黃雪芹 ]——(2004-11-4) / 已閱26983次
二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)，并取得了令世人矚目的成就。人們?cè)谔骄咳毡窘?jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，把目光聚焦在在日本盛行的行政指導(dǎo)制度。有人主張，在日本政府特別是以通產(chǎn)省為首產(chǎn)業(yè)行政機(jī)關(guān)與產(chǎn)業(yè)界的緊密合作關(guān)系之下實(shí)行的產(chǎn)業(yè)政策是引導(dǎo)日本經(jīng)濟(jì)成功的主要原因。 國(guó)內(nèi)學(xué)者也給予行政指導(dǎo)以很高的評(píng)價(jià)：“因此，日本之所以能成為讓美國(guó)坐臥不安的經(jīng)濟(jì)大國(guó)，這部分地可歸結(jié)為戰(zhàn)后美國(guó)的經(jīng)濟(jì)扶持，另外還應(yīng)歸因于日本政府在美國(guó)啟迪、甚至推波助瀾下而廣泛、深入、持久地以行政指導(dǎo)作為管理經(jīng)濟(jì)的重要手段�！�
行政指導(dǎo)在世界各國(guó)都有。20世紀(jì)后半期，行政指導(dǎo)陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)。 當(dāng)代行政法意義上的行政指導(dǎo)這一概念，首先出現(xiàn)于“二戰(zhàn)”后的日本。在歐美國(guó)家稱之為非強(qiáng)制性行政行為（non-coercive form of administrative action）,或稱為非正式行政行為，簡(jiǎn)便式行政活動(dòng)、非正式的協(xié)商程序裁決等。 行政指導(dǎo)之所以引起各國(guó)的普遍重視，除了因?yàn)樾姓笇?dǎo)在日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，更主要的是由于“行政指導(dǎo)是本世紀(jì)30年代特別是‘二戰(zhàn)’結(jié)束以來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論和實(shí)踐出現(xiàn)一系列重大變化，從主張完全排斥政府干預(yù)到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干預(yù)之后的產(chǎn)物�！�
自從建國(guó)后，我國(guó)就存在行政指導(dǎo)了。但是，行政指導(dǎo)的迅速發(fā)展還是1978年后，中國(guó)政府開始了工作重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，并提出了有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)理論，計(jì)劃和市場(chǎng)共同調(diào)節(jié)社會(huì)資源的配置，行政指導(dǎo)與行政指令共同參與社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、政治、和文化建設(shè)；82年憲法確認(rèn)了改革以來(lái)多種經(jīng)濟(jì)成分并存的現(xiàn)實(shí)，并就其在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位與對(duì)應(yīng)的管理方式做了明確規(guī)定，為行政指導(dǎo)廣泛運(yùn)作提供了憲法依據(jù)；《中國(guó)共產(chǎn)黨關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》（1984年10月，十二屆三中全會(huì)通過(guò)）及黨的十三大報(bào)告成為推動(dòng)行政指導(dǎo)制度迅速發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ弧?992年10月，中共十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)，為行政指導(dǎo)的發(fā)展提供了政策依據(jù)。同年，國(guó)務(wù)院《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》的出臺(tái)，標(biāo)志著行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位正式確立。1993年3月通過(guò)的憲法修正案規(guī)定：國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控，國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。至此，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域中行政指導(dǎo)的主導(dǎo)地位已具有充分的法律依據(jù)。
但是，目前行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐，最重要的一點(diǎn)是對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)始終存在著較大爭(zhēng)議。這與行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)管理中的重大作用極不匹配。
（一）行政指導(dǎo)的概念
行政指導(dǎo)的概念無(wú)疑與行政指導(dǎo)的性質(zhì)有著密切聯(lián)系。行政指導(dǎo)的定義，正反映著人們對(duì)行政指導(dǎo)行為的本質(zhì)理解。
1. 國(guó)外關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）日本學(xué)者原田尚彥：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政目的，采用被稱為建議、指導(dǎo)的非權(quán)力手段鼓勵(lì)國(guó)民、誘導(dǎo)國(guó)民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。
（2）日本學(xué)者南博方：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導(dǎo)、指示、希望、勸告、鼓勵(lì)、懇請(qǐng)、協(xié)力、警告等等一系列行為�！�...行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而謀求相對(duì)人同意的行政作用。
（3）日本學(xué)者室井力：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)未實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過(guò)向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此，它是權(quán)力性事實(shí)行為。
（4）日本學(xué)者和田英夫：行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無(wú)立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)手一方的同意協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)行行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識(shí)、信息等。
（5）日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
（6）韓國(guó)《行政程序法》第2條對(duì)行政指導(dǎo)下的定義：“行政指導(dǎo)”,謂行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,在所管事務(wù)范圍內(nèi)為使特定人做或不做一定行為而進(jìn)行的指導(dǎo)、勸告及指教等行政作用。
2.中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）林紀(jì)東：行政指導(dǎo)乃行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對(duì)于特定之個(gè)人，公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制手段，取得相對(duì)人之同意與協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。
（2）林江山：行政指導(dǎo)，亦稱行政輔導(dǎo)，通常指作為政府的行政機(jī)關(guān)，在其職權(quán)責(zé)任范圍內(nèi)，或結(jié)合其承擔(dān)的具體任務(wù)，采用提出希望、建議、勸告、告誡、敦促等方式，謀求行政相對(duì)方的響應(yīng)乃至主動(dòng)配合，以最終實(shí)現(xiàn)其所期望的行政目的或狀態(tài)之行為。
（3）臺(tái)灣1998年《行政程序法草案》將行政指導(dǎo)稱為是“為實(shí)現(xiàn)行政行為―不具有法律強(qiáng)制力”的“促請(qǐng)行為”。
3. 國(guó)內(nèi)關(guān)于行政指導(dǎo)的概念：
（1）羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)負(fù)責(zé)多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效力的行為。 或，行政指導(dǎo)是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對(duì)一方自覺服從行政意志。
（2）應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)，“行政指導(dǎo)事實(shí)行為”。
（3）楊海坤：行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)（包括其他行政主體）為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制性手段，使相對(duì)人接受意思表示并付諸實(shí)施（包括作為和不作為）的新型行政行為。
（4）胡建淼：所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的，基于職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)，如勸告、指導(dǎo)、指引、鼓勵(lì)等，它不是行政處分，屬非正式行政行為。
（5）王連昌：行政指導(dǎo)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的，針對(duì)社會(huì)上具體的公民、法人或其他民間組織，主動(dòng)采取不直接產(chǎn)生法律效果、不具有法律約束力和國(guó)家強(qiáng)制力的行為，取得相對(duì)人的同意，并協(xié)助去實(shí)施。
關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)，從上述列舉的行政指導(dǎo)的概念來(lái)看，各國(guó)關(guān)于行政指導(dǎo)的定義是不一致的。日本傾向于將行政指導(dǎo)界定為行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，認(rèn)為行政指導(dǎo)是不屬于“處分的行為”。除了室井力將行政指導(dǎo)界定為“權(quán)力性事實(shí)行為”外，其他學(xué)者對(duì)于行政指導(dǎo)是否是行政行為，未置可否。韓國(guó)《行政程序法》認(rèn)為行政指導(dǎo)是“行政作用”。臺(tái)灣地區(qū)在1990的《行政程序法草案》認(rèn)為行政指導(dǎo)是“事實(shí)行為”，1998年的草案則稱行政指導(dǎo)是“促請(qǐng)行為”。
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)可歸納為以下幾種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是無(wú)直接強(qiáng)制力的權(quán)力性行政行為，一種認(rèn)為是非權(quán)力性的事實(shí)行為，另有學(xué)者認(rèn)為屬非正式行政行為。筆者比較贊同楊海坤的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為。所謂行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)，行使行政權(quán)過(guò)程中所作出的具有法律意義的行為。
首先，行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為。指導(dǎo)者以行政主體的身份實(shí)施行政指導(dǎo)，這符合行政行為的主體條件。學(xué)者們?cè)谶@一點(diǎn)上是沒(méi)有爭(zhēng)議的。行政主體，即指享有國(guó)家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。 實(shí)施行政指導(dǎo)是行政主體履行職能、職責(zé)的一種表現(xiàn)。行政主體根據(jù)組織法或行為法的授權(quán)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，借助行政主體本身在知識(shí)、資訊、資源、社會(huì)角色等多方面的優(yōu)勢(shì)，建議、勸告、指導(dǎo)、鼓勵(lì)等柔軟的非強(qiáng)制性手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)行管理。
其次，行政主體必須依法在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)。對(duì)于這一點(diǎn)，學(xué)者們的意見也是一致的，都認(rèn)為行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)該有法律依據(jù)，分歧點(diǎn)在于實(shí)施行政指導(dǎo)需不需要直接的法律依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)施行政指導(dǎo)必須同時(shí)有組織 法上的依據(jù)和行為法上的依據(jù)，行政指導(dǎo)缺乏行為法上的依據(jù)，會(huì)使“依法行政”成為空談。
從行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程可以看出，行政指導(dǎo)就是適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)代行政而產(chǎn)生的一種靈活的行政手段。過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須具有行為法上的依據(jù)，會(huì)使行政指導(dǎo)所特有的優(yōu)勢(shì)不存在。筆者認(rèn)為，實(shí)施行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，至于是否需要行為法作為直接的法律依據(jù)，應(yīng)該根據(jù)不同類型的行政指導(dǎo)而定。
從行政指導(dǎo)的作用看，行政指導(dǎo)一般可分為助成性行政指導(dǎo)、規(guī)制性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)三大類。助成性行政指導(dǎo)是指以幫助和促進(jìn)相對(duì)人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，即為相對(duì)人出主意的行政指導(dǎo)，故又稱為出注意的行政指導(dǎo)。規(guī)制性行政指導(dǎo)是指為了維持和增進(jìn)公共利益，預(yù)防危害公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導(dǎo)。調(diào)整性行政指導(dǎo)是以調(diào)整相互對(duì)立的當(dāng)事人之間的利害關(guān)系為目的的行政指導(dǎo)。 對(duì)于規(guī)制性行政指導(dǎo)，應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律保留原則，要求必須有行為法上的依據(jù)。而對(duì)于助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)，則不必有行為法上的依據(jù)，依據(jù)組織法上的權(quán)限和法律精神即可。
關(guān)于行政指導(dǎo)的依據(jù)問(wèn)題，應(yīng)松年教授認(rèn)為行政指導(dǎo)須有組織法上的依據(jù)，同時(shí)，行政指導(dǎo)也可以依據(jù)政策實(shí)施。這種觀點(diǎn)符合我國(guó)行政管理的實(shí)際。在我國(guó)，政策的地位和作用不容忽視，大量的行政指導(dǎo)是依據(jù)政策實(shí)施的，將政策列為行政指導(dǎo)的依據(jù)之一，有利于全面對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行疏理和規(guī)范。
第三，行政指導(dǎo)具有單方性。行政指導(dǎo)一經(jīng)作出便告成立。行政主體單方面的意思表示，就可以決定行政指導(dǎo)的成立。至于行政指導(dǎo)能否最終實(shí)現(xiàn)行政目的，需要行政主體通過(guò)建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，來(lái)爭(zhēng)取獲得行政相對(duì)人的同意與協(xié)助，并最終接受行政指導(dǎo)。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)需要“相對(duì)方的同意或協(xié)助”，認(rèn)為只有當(dāng)行政指導(dǎo)取得“相對(duì)方的同意或協(xié)助”時(shí)，行政指導(dǎo)才成立。這顯然視行政指導(dǎo)為一種行政主體與相對(duì)方的合意行為，與事實(shí)相悖。行政指導(dǎo)所負(fù)載目的之實(shí)現(xiàn)確實(shí)依賴于相對(duì)方協(xié)助，但不能將“目的”的實(shí)現(xiàn)條件與“手段”的成立條件混為一談，否則，行政指導(dǎo)就會(huì)質(zhì)變?yōu)橐环N雙方合意行為。
最后，行政指導(dǎo)具有間接的法律效果。行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行使行政權(quán)而作出的具有間接法律效果的行政行為。
是否具有法律效果，是區(qū)分行政行為和事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)之一�！笆聦�(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的本身不直接或間接不直接或間接引起相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的得、喪、變更等法律后果的行為” 行政指導(dǎo)具有間接的法律效果，不屬于事實(shí)行為。行政指導(dǎo)是政府為了實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，或者是如一些學(xué)者所說(shuō)的是為了實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，積極地引導(dǎo)相對(duì)人以形成一定的行政秩序。為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，行政主體往往借助一定的制度或其權(quán)力背景誘使或“迫使”相對(duì)人接受行政指導(dǎo)。一方面，行政主體設(shè)立了利益誘導(dǎo)機(jī)制，來(lái)促使相對(duì)人積極協(xié)助、配合行政管理 ，例如在貸款等方面給予優(yōu)惠。另一方面，作為溫和的行政管理手段，行政指導(dǎo)不同于傳統(tǒng)行政權(quán)的運(yùn)作方式，不具有強(qiáng)制性。但是，行政指導(dǎo)依然是行政主體運(yùn)用國(guó)家權(quán)力所作出的權(quán)力性行政行為，只是在權(quán)力行使方式上靈活化，民主化了。各國(guó)都一致認(rèn)為實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)充分尊重相對(duì)人的意愿，不得強(qiáng)迫相對(duì)人接受行政指導(dǎo)，而實(shí)際上，由于行政主體的權(quán)力背景－有時(shí)行政主體“強(qiáng)烈”希望實(shí)現(xiàn)其行政目的時(shí)更會(huì)突出這種權(quán)力背景，要求相對(duì)人必須服從行政指導(dǎo)。因?yàn)椤靶姓笇?dǎo)大多是在審批、發(fā)放低息貸款何補(bǔ)助金等方面有權(quán)給予或拒絕企業(yè)各種重要利益的行政機(jī)關(guān)來(lái)行使的”， 行政主體往往以不服從行政指導(dǎo)便要加重課稅，撤銷許可等手段來(lái)影響相對(duì)人，直至相對(duì)人“自愿”接受。此時(shí)的“行政指導(dǎo)根據(jù)行政機(jī)關(guān)在法律上或事實(shí)上的統(tǒng)治地位，實(shí)際上與有法律拘束力的公權(quán)力的行使具有相同的作用”。 因此，行政指導(dǎo)通常具有事實(shí)上的強(qiáng)制力。無(wú)論相對(duì)人是自愿還是“被迫”接受行政指導(dǎo)，“一旦指導(dǎo)關(guān)系成立，那么，在指導(dǎo)與被指導(dǎo)者之間就形成了行政法上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系” ，行政指導(dǎo)很顯然會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。行政指導(dǎo)具有明確的目的性和間接的法律效果，影響相對(duì)人在行政法上的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然就具有法律意義，行政指導(dǎo)是行政行為，是顯而易見的。
綜上所述，筆者同意楊海坤的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政指導(dǎo)“是行政機(jī)關(guān)（包括其它合法主體）為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，使相對(duì)人接受其意思表示并付諸實(shí)施（包括作為和不作為）的新型行政行為�！�
行政指導(dǎo)是適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的需要而產(chǎn)生并發(fā)展的。行政指導(dǎo)在各國(guó)行政管理中是必要而客觀的－隨著行政領(lǐng)域的拓寬、行政對(duì)象的復(fù)雜化、行政事務(wù)的多樣化、專業(yè)化與技術(shù)化，行政機(jī)關(guān)在無(wú)適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧┣樾蜗�，必須肩�?fù)起行政責(zé)任，以彌補(bǔ)這一法律規(guī)范之不存在或不盡與人意。 由于“在現(xiàn)代給付國(guó)家里，國(guó)民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者”， 現(xiàn)代行政更多地通過(guò)非強(qiáng)制性手段以達(dá)到行政目的。此時(shí)就“不可能以公法關(guān)系還是私法關(guān)系這一歷來(lái)的區(qū)分來(lái)演繹地引出具體解決辦法”，而應(yīng)“基于其法律關(guān)系的具體性質(zhì)和利益狀況綜合判斷”。 在現(xiàn)代行政管理中，行政權(quán)的行使方式，與傳統(tǒng)行政有著許多明顯的不同，應(yīng)當(dāng)拋棄行政法學(xué)傳統(tǒng)理論，對(duì)行政指導(dǎo)的正確定性，以便于對(duì)行政指導(dǎo)制度展開全面深入的研究，更好地發(fā)揮其制度功能。
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