[ 江舟 ]——(2004-10-23) / 已閱13316次
建立民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度之設想
江舟 姚勇
一、民事訴訟中，關于證據(jù)調(diào)查收集存在的三大矛盾沖突
2002年4月1日，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）的司法解釋實施。該解釋第十七條規(guī)定了當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集的三種情形，從而規(guī)范了人民法院接受當事人申請調(diào)查收集證據(jù)的若干問題，但在整個司法實踐中仍然存在三方面的矛盾沖突：
矛盾一：當事人舉證義務的強化與調(diào)查、收集證據(jù)權利普遍受到限制之間的矛盾
從1982年《民事訴訟法（試行）》到1991年的《民事訴訟法》，進而再到2002年最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，由“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地調(diào)查和收集證據(jù)”到“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”， “誰主張、誰舉證”的舉證責任的核心一步步得以確立。當事人的舉證責任進一步得到強化，實現(xiàn)了由片面追求“客觀真實”到“證據(jù)真實”的轉(zhuǎn)化。當事人提出訴訟請求，必須就這一請求所依據(jù)的事實提出證據(jù)加以證明，不能提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足以證明該事實的，其請求將得不到法院的支持。
然而，在我們一步步通過立法或司法解釋確立起當事人的舉證責任的同時，當事人調(diào)查收集證據(jù)的權利卻仍停滯在原地未有相應的發(fā)展�？v觀我國的民事訴訟立法，無論是《民事訴訟法》還是最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，均未見條文賦予律師享有直接對有關單位和個人（證據(jù)的持有人）進行調(diào)查證據(jù)、收集材料的權利。雖然《律師法》第三十一條規(guī)定，“律師承辦法律事務，經(jīng)有關單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況�！� 以試圖通過這一規(guī)定為律師設定更為廣泛的調(diào)查取證權利，但這顯然帶有《刑事訴訟法》第三十七條關于律師調(diào)查取證權利的痕跡。且這一目的在實踐中尚不可能得到實現(xiàn)。《刑事訴訟法》為了抗衡公訴方所享有的調(diào)查取證權，規(guī)定了律師享有調(diào)查取證權，以期達到程序上的一種衡平。即便是這一權利，也僅僅是形式上的，必須以有關單位和個人的同意為條件。民事訴訟中律師調(diào)查取證權的實現(xiàn)則更不用說了。
矛盾二：案外第三人的作證義務與其享有的自由及負有的業(yè)務上的保密義務之間的沖突
《民事訴訟法》第七十條第一款將作證義務作為一項法定義務進行了規(guī)定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，有關單位的負責人應當支持證人作證�！钡瑫r案外知情第三人作為獨立的權利義務主體，當然的享有法律賦予的安定、自由的權利，或者負有基于其職業(yè)或業(yè)務的要求所產(chǎn)生的保密義務。在這兩種權利義務之間形成沖突時，法律并未明確規(guī)定兩者之間的衡平原則。案外第三人任意履行其中一項義務時，也將遭至其所負另一義務帶來的遣責和不利益。而根據(jù)我國的《律師法》和《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀律規(guī)范》的有關規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中有對其知悉的當事人商業(yè)秘密和隱私進行保密的義務，但對知悉的案外第三人的商業(yè)秘密和隱私并不負有這種保密義務。案外知情的第三人在兩者發(fā)生沖突時更無從在所負兩種義務之間作出抉擇。
矛盾三：法官的居中裁判與接受申請調(diào)查取證之間的沖突
法官是國家行使審判權的享有者和執(zhí)行者，審判的目的和宗旨是通過公正的審判活動維護法律的威嚴，確保國家機器運行的順暢。這就決定了法官在審判活動地位的超然性和中立性，尤其是私法領域的民事訴訟。法官在訴訟中的地位應當始終是被動的，而絕不該主動介入當事人的糾紛，否則法官必然會在某種程度上喪失其超然的中立地位，從而司法的公正性也將受到質(zhì)疑。
于此同時，法官若一直保持著他的超然和中立，不考慮我國地區(qū)差異大、社會發(fā)展不平衡的現(xiàn)實國情，完全依賴當事人履行舉證責任，勢必會導致訴訟雙方攻擊和防御機會的失衡，其結果很可能導致“證據(jù)真實”與“客觀真實”相去甚遠。為了保障“證據(jù)真實”最大限度的接近“客觀事實”，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。這樣又勢必在一定程度上由法官的先期介入訴訟，導致法官心證的過早形成，法官居中裁判的中立必然遭受質(zhì)疑。
二、構建民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度的意義
如何解決這三個矛盾的對立沖突，筆者認為，實行證據(jù)調(diào)查令制度不失為可行之舉。理由：
第一，有利于當事人順利完成舉證責任，使當事人之間的攻防趨于平衡。民事訴訟是基于當事人私權利益進行的司法程序活動。從民事訴訟法的修訂到《證據(jù)規(guī)定》司法解釋的出臺，無不體現(xiàn)了國家對私權領域的干預力越來越弱，而對當事人舉證責任的要求卻不斷得到強化。當事人和律師調(diào)查能力的不足卻無法使這一改革得以進行和繼續(xù)。證據(jù)調(diào)查令制度的實施勢必會使那些陷入糾紛的當事人產(chǎn)生重大而積極的影響，彌補了律師調(diào)查能力的不足，降低了當事人因舉證不能/不足所產(chǎn)生的敗訴風險。從私權領域來看，個人來講是其合法權利的最佳保護者，實施證據(jù)調(diào)查令制度，將當事人的舉證責任真正交還給當事人，必然促使當事人更快、更好的完成舉證，使原、被告雙方的攻防更趨激烈。同時法院調(diào)查取證的壓力減輕，審判投入減少，訴訟成本降低，訴訟效益得以提高。
第二、有助于解決法官到法院外調(diào)查收集證據(jù)所帶來的尷尬局面�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十一條第二款規(guī)定，“人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)�！狈ü俳邮墚斒氯说淖C據(jù)調(diào)查申請，到法院外向知情案外第三人收集證據(jù)必然受到先見的影響，從而無法完全保障審判的公正性。而另一角度分析，法官所行使和享有的是審判權力，表現(xiàn)為通過對庭審中所展示的證據(jù)進行調(diào)查或采取相應措施（如鑒定、勘驗等），進而作出裁判，如若法官大量接受當事人的申請到法院外調(diào)查收集證據(jù)，則有將審判權力與其他專門機關為履行偵查、起訴職能而享有和行使的調(diào)查收集證據(jù)的行政/司法行政權力相混淆的嫌疑。證據(jù)調(diào)查令作為法院依據(jù)自己的職能出具的生效的一種法律文書，是法院依據(jù)司法的權威性和強制性向訴訟外的第三人發(fā)出的提交證據(jù)的命令，而并非站在某一方當事人的立場上為完成其舉證責任而提供的幫助。因此證據(jù)調(diào)查令制度的實施，可以確保法官的中立地位，保障司法的公正。
第三、可以解決案外第三人在法律沖突中的兩難境地。第三人之所以接受律師的調(diào)查，是基于法院簽發(fā)的證據(jù)調(diào)查令要求其履行法定義務，依據(jù)證據(jù)調(diào)查令配合調(diào)查是其履行證據(jù)調(diào)查令上所負擔的義務，而并非直接針對訴訟中當事人的訴訟權利。案外第三人如果拒不履行證據(jù)調(diào)查令所載明的法定義務則將會受到法律的相應制裁。如果民事案件的調(diào)查人并不持有法院出具的證據(jù)調(diào)查令，則被調(diào)查人在法律上并不負有必須協(xié)助批露證據(jù)的強制義務，從而可以以其所負有業(yè)務上的保密義務對抗調(diào)查人。
三、構建民事訴訟證據(jù)調(diào)查令制度的幾點思考
（一）申請/出具證據(jù)調(diào)查令的條件：
1、案件已受理。當事人的舉證責任只體現(xiàn)在現(xiàn)實的訴訟過程中，一旦糾紛進行訴訟程序即產(chǎn)生當事人的舉證行為責任。案件的受理應當是申請/出具證據(jù)調(diào)查令的必要條件之一。
2、須在舉證期限內(nèi)提出。舉證期限的設置，是基于程序上的效益的考慮，當事人必須在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，否則將受到程序法的制裁，即證據(jù)的失權。證據(jù)調(diào)查令制度設置的目的即是為了彌補當事人調(diào)查能力的不足，使當事人能夠完成程序法所規(guī)定的舉證責任。超出法律規(guī)定的或法院指定的舉證期限，證據(jù)調(diào)查令亦喪失了其存在的必要和意義。
3、所調(diào)查事項與案件審理有關。這是對申請/出具證據(jù)調(diào)查令的內(nèi)容條件。該條件考慮到保護非訟他方的合法權益，而限制和防止律師基于一方私權利益的調(diào)查取證權利的擴張給他方帶來的自由與安寧權利的不利益。
4、申請/調(diào)查主體為律師。此為對證據(jù)調(diào)查令申請主體所設之限制，證據(jù)調(diào)查權可以而且僅可以賦予律師。作為法律工作者，律師具有一定的調(diào)查取證權，《律師法》對此也作過相關規(guī)定。其參加訴訟是作為當事人的代理人身份出現(xiàn)的，進行調(diào)查即是幫助當事人履行舉證責任，代理行為的法律后果當然歸于委托的當事人。當事人雖負有案件上的舉證責任，但其并不具有法律上的調(diào)查取證權，故而不具有合法的理由向案外的第三人進行調(diào)查取證。
（二）證據(jù)調(diào)查令的效力：
效力的時間范圍：舉證期限屆滿，證據(jù)調(diào)查令即失效。在舉證期限內(nèi)向法庭提交證據(jù)是當事人的義務，若在此期間當事人怠于履行義務，將負擔因舉證不能所帶來的結果責任。
對被調(diào)查人的效力：被調(diào)查人必須履行證據(jù)調(diào)查令所記載的義務，否則應負擔相應的法律責任。除非存在合理的阻卻事由：一、證據(jù)調(diào)查令失效，即超出了調(diào)查令所記載的時間范圍或當事人的舉證期限；二、證據(jù)調(diào)查令的持有者與證據(jù)調(diào)查令所記載的調(diào)查主體不符；三、證據(jù)調(diào)查令合法形式欠缺，如缺乏法官的簽字等；四、證據(jù)調(diào)查令的履行將導致他人合法利益遭受重大損害，但被調(diào)查人必須對此進行說明。
依據(jù)調(diào)查令所取得的證據(jù)的效力：作為當事人提交的證據(jù)，必須經(jīng)雙方當事人質(zhì)證。當事人依據(jù)法院出具的證據(jù)調(diào)查令所取得的證據(jù)，必然帶有一定的傾向性，只能視作當事人為證明自己的主張而提供的證據(jù)之一，必須經(jīng)過質(zhì)證、認質(zhì)，才能作為定案依據(jù)。
