[ 金澤清 ]——(2004-9-22) / 已閱33974次
勞動合同的制定與審核分析
勞動法律事務系列之—
前言
隨著私營企業(yè)的蓬勃發(fā)展，原來以國有企業(yè)為范本的勞動人事制度實際很難適應私營企業(yè)管理的需要。而且更重要的是，私營企業(yè)主往往或多或少將勞動人事管理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經營自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業(yè)是自己的所以根據自己要求進行管理。甚至很多私營企業(yè)主將勞動法中規(guī)定的勞動關系理解為：勞動合同關系。自認為沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以規(guī)避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。
但是實際上，勞動法上所說的勞動關系是：雇傭方（勞動法所指的用人單位）與受雇方（勞動法所指的勞動者）之間的雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同是這種勞動關系的書面約定，勞動合同是諾成性的、有償的雙務書面合同。
沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，事實上有很多職工憑著工資單等相干證據和證人證言，舉證說明了勞動關系，而單位往往因為這樣除了被裁判賠償外，還因為沒有及時簽訂勞動書面合同而被勞動行政機關處罰（上海單位被處以500~1000元/人*未簽訂合同的職工人數=處罰金額）
根據勞動法第十九條規(guī)定，勞動合同條款包括：勞動合同期限；工作內容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。
筆者就以上勞動合同必須具備的條款，如何結合實際勞動管理工作需要進行合法且合理原則確定進行分析：
一、 勞動合同期限；
指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規(guī)定的義務，享有相應的權利。合同期滿雙方的權利義務關系即告終止。按照勞動法第二十條的規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。
一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規(guī)并沒有設定下限，只是對無固定期限的情況設定為：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應當訂立無固定期限的勞動合同�！钡菬o固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍然需要按照勞動法第二十五條、第二十六條、第三十條規(guī)定的要求進行。
而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務合同（關鍵在于雙方確定了雇傭勞動關系），實踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發(fā)放工資；或者象建筑工程項目性質所需要的情況下進行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經營的企業(yè)是可以適用該期限。
另外，企業(yè)往往擅自設定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實際上按照勞動法第二十一條“勞動合同上可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月�！焙蜕虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例規(guī)定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限�？梢娨话銊趧雍贤囉闷谑怯邢拗频模皇侨我庠O定的。
另外，對于試用期解除合同權利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是雙方勞動關系處于不完全穩(wěn)定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業(yè)單位權利，而企業(yè)只能根據職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業(yè)負有舉證責任，必須證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規(guī)定。
二、 工作內容；
指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應當對以下進行明確約定——
1. 工作時間，應當在法律規(guī)定的每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時；另外也應當保證勞動者每周至少休息一日。
但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長工作時間：
（1）發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；
（2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發(fā)生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；
（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。所以對于生產經營企業(yè)可以在合同中特別規(guī)定：發(fā)生生產安全與質量事故的，發(fā)生能影響生產的設備故障下，可以要求職工加班，當然也是要支付加班費用。
2. 工種或職務。應當與聘用時的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經營管理應當在合同該條款后面，加上“可根據公司（企業(yè)）的實際經營管理需要，進行工作崗位調整�！边@樣就比較具備靈活性和便利性。過于硬性規(guī)定工作崗位反而會讓企業(yè)一旦調動該職工工作而處于違約境地。
3. 對生產技術工人，還可以規(guī)定生產上應達到的質量指標和數量指標。
4. 對于需要加班的情況，還應當說明加班時間與加班費的支付方式。
一般時間安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；而休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
但是有點必須注意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業(yè)完全可以安排補休而不是支付200%的工資。因為勞動法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據實際情況自行決定補休或者支付加班費。
三、 勞動保護和勞動條件；
指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀環(huán)境和勞動保護措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細，而對于在車間或者生產場地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護和已滿16周歲不滿18周歲的實際未成年人的保護。
對于女工保護主要是從“禁忌勞動”和“四期（月經期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護”；對于未成年工主要是對工種、勞動時間等方面。具體見勞動法相干規(guī)定，如：
（1）禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞功。第五十九條
（2）不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動。第六十條
（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十一條
（4）女職工生育享受不少于九十天的產假。第六十二條
（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十三條
（6）不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。（第六十四條）用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查（第六十五條）
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