[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已閱5285次
“1991年3月12日最高人民法院研究室《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話(huà)答復(fù)》（己廢止）指出：‘對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處’。1995年11月6日最高人民法院《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》指出：‘行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求返還所輸錢(qián)財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法數(shù)罪并罰。’這兩個(gè)司法解釋似乎將賭博詐騙歸入賭博罪，存在疑問(wèn)�！�
評(píng)述：
這兩個(gè)司法解釋符合實(shí)際，沒(méi)有疑問(wèn)。張教授所謂‘存在疑問(wèn)’，是沒(méi)有辦過(guò)此類(lèi)案件，缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不了解情況造成的。這種情形的設(shè)置圈套（以象棋殘局為例），就是讓人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，自己參與其中，有十足把握獲勝。一旦有人參與賭博，行為人不再按照原來(lái)設(shè)置圈套時(shí)的棋路路線(xiàn)走棋，參賭人很快陷入被動(dòng)而輸棋。行為人對(duì)所設(shè)殘局的深入研究，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)參賭人，被誘騙參與賭博的人，常常必輸無(wú)疑。但是，行為人獲取對(duì)方財(cái)物，沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，沒(méi)有隱瞞真相，不是騙取的，而是利用自己對(duì)棋局的深入研究、技高一籌的信息優(yōu)勢(shì)贏取的，所符合賭博罪的本質(zhì)特征，司法解釋定性為賭博罪正確。
“買(mǎi)短乘長(zhǎng)。例如，列車(chē)乘警發(fā)現(xiàn)一名男子購(gòu)買(mǎi)的是蘭州至天水的火車(chē)票，只有1站地，但列車(chē)已經(jīng)過(guò)了天水站。男子交代自己準(zhǔn)備在濟(jì)南下車(chē)，后查明該男子自2017年以來(lái)共逃票68次，逃票金額合計(jì)7783元。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，男子的行為屬于一般違法行為，不構(gòu)成犯罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，男子的行為構(gòu)成盜竊罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，男子的行為構(gòu)成詐騙罪。其中，主張?jiān)撃凶拥男袨闃?gòu)成盜竊罪的基本理由是，行為人非法占有的對(duì)象是在無(wú)票區(qū)間享有的、鐵路部門(mén)提供的有償服務(wù)。有償服務(wù)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，區(qū)別于有形商品的一類(lèi)服務(wù)性商品，其本質(zhì)上與有形物一樣具備價(jià)值性，屬于盜竊犯罪的對(duì)象。行為人在非法占有無(wú)票區(qū)間的有償服務(wù)時(shí)，采取了秘密竊取的手段。在‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’案件中，行為人以‘買(mǎi)短’之欺詐方式，以達(dá)到‘乘長(zhǎng)’之目的，但鐵路運(yùn)輸部門(mén)并未因行為人的欺詐，而自愿提供或者意圖自愿提供讓行為人‘乘長(zhǎng)’之鐵路運(yùn)輸服務(wù)，而是對(duì)此毫不知情。因此，‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’的行為方式，實(shí)系盜竊而非詐騙�！�
“本書(shū)對(duì)此發(fā)生如下看法：（1）認(rèn)為‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’的行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，難以被人接受。誠(chéng)然，如果獲利或者造成損失的數(shù)額較小，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。但是，如果數(shù)額較大，則缺乏不以犯罪論處的理由。否則，就與其他財(cái)產(chǎn)犯罪不協(xié)調(diào)。（2）認(rèn)為‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，難以成立。其一，如果說(shuō)有償服務(wù)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，則強(qiáng)迫勞動(dòng)的行為均成立搶劫罪，但在我國(guó)事實(shí)上并非如此。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只是基于有償服務(wù)所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降呢?cái)產(chǎn)性利益（如債權(quán)、應(yīng)收款等），才是財(cái)產(chǎn)性利益。其二，在‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’案件中，行為人并沒(méi)有將他人占有的有償服務(wù)轉(zhuǎn)移成自己或第三者占有。有償服務(wù)本身也不存在誰(shuí)占有的問(wèn)題。既然如此，就不可能以鐵路部門(mén)沒(méi)有處分行為為由，直接得出行為人的行為構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。（3）鐵路部門(mén)存在處分行為與處分意思，行為人的行為成立詐騙罪。首先，上車(chē)時(shí)以及在車(chē)上時(shí)，盡管行為人隱瞞了‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’的內(nèi)心想法（逃票的意思），使得檢票員讓其上車(chē)或者使補(bǔ)票人員讓其繼續(xù)乘車(chē)，但由于不能認(rèn)定短途車(chē)票是無(wú)效的，而且行為事實(shí)上還沒(méi)有超出車(chē)票標(biāo)明的車(chē)輛，故就此而言，還難以認(rèn)定行為人的行為成立詐騙罪。其次，不管是是在上車(chē)時(shí)就產(chǎn)生了逃票的意思，還是在下車(chē)前產(chǎn)生逃票的意思，只要行為人下車(chē)時(shí)以短途車(chē)票逃票，就意味著行為人隱瞞了真相。不管行為人是若無(wú)其事地通過(guò)下車(chē)車(chē)站的檢票口，還是編造其他理由欺騙檢票口的工作人員走出檢票口，都屬于一種欺騙行為。這種欺騙行為使得鐵路部門(mén)工作人員產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而免除了相應(yīng)的對(duì)價(jià)。這種行為就是處分行為，只要不對(duì)處分意思提出過(guò)于嚴(yán)格的要求，也能夠認(rèn)定工作人員存在處分意思。鐵路部門(mén)工作人員之所以在出口檢票，是因?yàn)橹烙腥藭?huì)‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’，同時(shí)也會(huì)意識(shí)到自己不一定能完全查出‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’的人，亦即，認(rèn)識(shí)到自己會(huì)免除某一個(gè) 或者某幾個(gè)人應(yīng)當(dāng)支付的對(duì)價(jià)。”
評(píng)析：
‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’不構(gòu)成犯罪。理由不符合任何犯罪構(gòu)成。而且，鐵路部門(mén)一貫做法，發(fā)現(xiàn)‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’都是補(bǔ)全票（從列車(chē)始發(fā)站）處理的。
本案認(rèn)定盜竊罪，或者認(rèn)定詐騙罪，都是論證出來(lái)的，與客觀事實(shí)不符。行為人‘買(mǎi)短乘長(zhǎng)’既沒(méi)有秘密竊取，也沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。檢票口一旦發(fā)現(xiàn)逃票，都要補(bǔ)全票才出站的，沒(méi)有被騙而放行的，沒(méi)有處分意思。實(shí)際上，逃票的通常沿鐵路向前或者向后走出車(chē)站，直接走車(chē)站出站口出站的逃票人不多。
盜竊財(cái)產(chǎn)性利益，把財(cái)產(chǎn)性利益視為財(cái)物，違反侵財(cái)罪的明文規(guī)定。以鐵路部門(mén)毫不知情為由，作為成立盜竊罪的理由，這種說(shuō)理論證更顯荒謬。（未完待續(xù)）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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