[ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已閱4178次
評張明楷《刑法學(xué)》第六版下集（一）
刑法條文是描述客觀事物的。法條對應(yīng)客觀事物，不允許解釋。這就意味著，擴(kuò)大解釋是個假命題，根本不存在。所有的解釋，都是類推解釋。因此，刑法學(xué)上永恒的課題，實(shí)際是個假課題，找不到類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限，是必然的結(jié)果。值得一提的是，所謂的立法解釋、司法解釋，都不是解釋出來的，而是根據(jù)相同性質(zhì)的客觀事物相同處理定義出來的。冠以解釋之名，實(shí)則名不符實(shí)。這里需要說明的是，筆者在評述中，有時會用到擴(kuò)大解釋等刑法解釋學(xué)中的名詞，但內(nèi)涵并不完全相同。
刑法教義學(xué)，即刑法解釋學(xué)，實(shí)質(zhì)就是類推學(xué)。沒有類推，就沒有解釋學(xué)。例如，把刑法第五章中的財物，解釋成財產(chǎn)性利益，就是典型的類推。刑法解釋學(xué)存在的基礎(chǔ)是，法條是概念，是因人而異的概念。不承認(rèn)法條是客觀事物，不承認(rèn)法條是實(shí)體。否則，刑法解釋學(xué)的理論大廈就全部崩塌了。
刑法解釋，是走不通的路。以刑法232條故意殺人的罪狀為例，“故意殺人的”，描述了客觀事物的本質(zhì)。從“故意殺人的”字面含義出發(fā)，是不可能解釋出千差萬別的“故意殺人的”表現(xiàn)形式的，例如，“把人燒死”，“把人毒死”，“把人掐死”，“把人絞死”，“把人推下懸崖摔死”等等。如果以目的解釋為出發(fā)點(diǎn)，那么正當(dāng)防衛(wèi)殺人，法警槍決死刑犯等合法行為也成立犯罪，導(dǎo)致“故意殺人的”法條“黑白同框”。除了包含殺人犯罪行為，合法行為也在其中，也有法定刑，明顯矛盾�？梢�，刑法解釋之路是死胡同，此路不通。
然而，透過千差萬別的表現(xiàn)形式（現(xiàn)象）看本質(zhì)，本質(zhì)相同，都是“故意殺人的”，都成立故意殺人罪。其他學(xué)科，例如，醫(yī)學(xué)，天文學(xué)，植物學(xué)，動物學(xué)，遺傳學(xué)等等領(lǐng)域，無一例外，認(rèn)識客觀事物，都是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。我們辦理刑事案件的法律適用過程，是認(rèn)識和處理客觀事物的過程。就是把當(dāng)前客觀存在的案件事實(shí)（客觀事物），與已經(jīng)被成文法或者判例法所確定的案件事實(shí)（客觀事物）進(jìn)行比較，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，如果兩者性質(zhì)相同，那么將成文法或者判例法所確定的罪名及其法定刑，適用于當(dāng)前客觀存在的案件事實(shí)（客觀事物）。顯然，案件事實(shí)，包括法律（成文法，判例法）確定的案件事實(shí)，都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，都是客觀存在的。所以，“刑法典獨(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特。”其實(shí)是幻覺，根本不符合實(shí)際。
法治，罪刑法定，本質(zhì)就是剛性之治。刑法解釋學(xué)，本質(zhì)就是破壞法治，動搖剛性之治。刑法解釋學(xué)語境下，法條可以解釋，可以有彈性。無罪（罪輕）解釋成有罪（罪重），或者相反，都是有可能性的。顯然，刑法解釋學(xué)與罪刑法定，它們是格格不入，勢不兩立的。多少年來，刑法解釋學(xué)一直在干著掛羊頭（打著罪刑法定的旗幟），實(shí)際上賣狗肉（破壞罪刑法定）的勾當(dāng)。大家務(wù)必要擦亮眼睛，不要被刑法解釋學(xué)這種偽科學(xué)忽悠了。
“值得討論的是交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系。首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與以危險方法危害公共安全不是對立關(guān)系。只要行為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成了傷亡實(shí)害結(jié)果，行為人對傷亡實(shí)害結(jié)果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的駕駛行為，產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險（如酒后逆向高速行駛），且行為人對具體的公共危險具有故意，司法實(shí)踐就不會僅認(rèn)定為交通肇事罪，而會認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。在此意義上，以危險方法危害公共安全罪的成立，并不是對交通肇事罪的否定。其次，從責(zé)任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪，但二者不是對立關(guān)系，而是責(zé)任高低度關(guān)系（參見第六章第二節(jié)第三款）。據(jù)此，可以得出如下結(jié)論：行為人實(shí)施高度危險駕駛行為，客觀上與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險，行為人對具體的公共危險具有認(rèn)識和希望或者放任態(tài)度，但對已經(jīng)發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果僅有過失的，同時觸犯交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。概言之，任何危險駕駛行為，凡是造成傷亡實(shí)害結(jié)果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要作出進(jìn)一步的判斷；其一，行為是否已經(jīng)產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險，行為人對具體的公共危險是否具有故意，如得出肯定的結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪；其二，在行為產(chǎn)生了與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險且發(fā)生了傷亡實(shí)害結(jié)果的前提下，如果行為人對傷亡實(shí)害結(jié)果有故意，則是結(jié)果犯（也可能被人們認(rèn)定為故意的結(jié)果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對二者的量刑是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的�！�
評述：
交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，兩者之間是對立關(guān)系。成立交通肇事罪，就不可能成立以危險方法危害公共安全罪。反之亦然。故意犯罪，危害行為具有侵害法益的直接性，高度危險性，高概率性，高效性，對應(yīng)了“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”。在外觀形式上看，行為本身是犯罪行為；過失犯罪，危害行為也具有侵害法益的直接性，不過，危害行為侵害法益，僅具有低度危險性，低概率性，低效性，對應(yīng)了“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”。在外觀形式上看，行為本身不是犯罪行為，而是生活、生產(chǎn)、工作行為。此類行為本身具有一定風(fēng)險性，需要防范風(fēng)險盡到謹(jǐn)慎義務(wù)。這意味著，故意犯罪與過失犯罪，兩者風(fēng)馬牛不相及，根本不是什么高低度關(guān)系，而是井水不犯河水的對立關(guān)系。因此，上述整段論述，是沒有事實(shí)依據(jù)、天馬行空式的主觀臆測。反映出理論研究缺乏實(shí)踐基礎(chǔ)，不切實(shí)際。竟然能夠同時觸犯交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪。這種定罪邏輯，反映出實(shí)踐基礎(chǔ)為零，純粹瞎捉摸。沒有實(shí)踐，不可能有符合實(shí)際的理論�！缎谭▽W(xué)》第六版的硬傷，就是沒有實(shí)踐基礎(chǔ)。
“‘因逃逸致人死亡’實(shí)際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因?yàn)檎厥潞蟮膯渭兲右輰?shí)際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨(dú)立地處罰（事實(shí)上也不可能有獨(dú)立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產(chǎn)生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結(jié)果，則至少需要過失（類似于結(jié)果加重犯）�；谕瑯拥睦碛�，行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的，應(yīng)將后行為認(rèn)定為過失致人死亡罪，而不能認(rèn)定為因逃逸致人死亡；如果前行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，則應(yīng)數(shù)罪并罰�！�
評述：
事實(shí)上，‘因逃逸致人死亡’，是立法確定的刑事責(zé)任最重的一種交通肇事罪行為類型。這種交通肇事行為，是有證據(jù)證明，肇事者不逃逸，及時救助被害人，就能夠避免被害人死亡的情形。造成被害人死亡的直接原因，仍然是交通肇事行為，不是逃逸這一不作為直接引起的。這種能夠救助被害人生命情形下的逃逸情形，比起無法救助被害人生命情形下的逃逸情形，危害性更大。因此，立法規(guī)定了交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的行為類型，配置了七年以上有期徒刑的法定刑，處罰力度相當(dāng)于故意殺人的處罰力度。值得注意的是，‘因逃逸致人死亡’就是一種單獨(dú)的交通肇事罪的行為類型，根本不是什么結(jié)果加重犯。
行為人交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的。這種情形，比起肇事后單純的逃逸，更具危險性，對被害人更不利。更重要的是，隱匿罪跡拋尸，本身也具有逃逸性質(zhì)。因此，這種情形同樣符合‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪的行為類型，定一罪即可。特別要強(qiáng)調(diào)的是，行為人以為被害人死亡，為了隱匿罪跡，把被害人沉入河流中的，這節(jié)事實(shí)是確定不符合過失致人死亡罪的。如果說行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見被害人有可能還沒有死亡，那么把被害人沉入河流中至少是放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生，至少是間接故意殺人了，而不是過失致人死亡了。
“‘交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處�！瘜Υ私忉尦挚隙☉B(tài)度的理由是：交通肇事后的逃逸行為是故意的，指使者在明知肇事已經(jīng)發(fā)生的情況下，仍指使、教唆肇事人實(shí)施逃逸行為的，與肇事者對肇事后的逃逸具有共同的故意，應(yīng)共同對這一后果承擔(dān)責(zé)任。但這一解釋結(jié)論及其理由存在如下疑問：（1）如果說刑法第133條規(guī)定的‘因逃逸致人死亡’屬于結(jié)果加重犯，而‘因逃逸致人死亡’屬于間接故意犯罪，則意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結(jié)果加重犯。換言之，存在‘過失的基本犯+故意的加重犯’的情形，這是難以被人理解和接受的。（2）如果說‘因逃逸致人死亡’是數(shù)罪或者是特殊的結(jié)合犯（一般交通肇事罪+故意殺人罪），則與其法定刑不協(xié)調(diào)。（3）如果說‘因逃逸致人死亡’屬于不作為的故意殺人罪，則導(dǎo)致罪刑不均衡：一般情形下的故意不作為致人死亡的，被認(rèn)定為故意殺人罪，處死刑，無期徒刑或者10年以上有期徒刑；而在交通肇事罪后故意不作為致人死亡的，反而僅處7年以上有期徒刑。（4）逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于‘故意’為由，認(rèn)定司機(jī)與指使者對死亡結(jié)果持故意。事實(shí)上，指使司機(jī)逃逸并不意味著指使者對被害人的死亡持間接故意，換言之，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態(tài)度。（5）逃逸本身是否屬于間接故意致人死亡的行為，也需要具體判斷。在行為人沒有采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生時，并不能簡單地認(rèn)為所發(fā)生的結(jié)果就是行為人的‘不作為’所致，而應(yīng)當(dāng)考慮法益基于何種原因（前行為）處于危險狀態(tài)、程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務(wù)的可能性大小，行為人的‘不作為’是不是造成結(jié)果的原因，是將結(jié)果歸責(zé)于前行為合適，還是歸責(zé)于‘不作為’合適，等等。（6）‘因逃逸致人死亡’屬于交通肇事罪的一種加重情節(jié)，但根據(jù)《辦理交通案件解釋》，其前提是行為人因?yàn)檫`反交通規(guī)則而發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致被害人受傷害（基本犯）。將指使司機(jī)逃逸因而導(dǎo)致被害人死亡認(rèn)定為交通肇事罪的共犯，則缺乏基本犯這一前提條件。例如，甲使用暴力搶劫丙的財物，已經(jīng)導(dǎo)致丙受傷害，也己取得財物。此時甲的朋友乙經(jīng)過現(xiàn)場，指使甲盡快逃逸。甲逃逸后，丙因沒有人救助而死亡。在這種情況下，顯然難以認(rèn)定乙與甲構(gòu)成搶劫罪的共犯。所以，要做到既否認(rèn)過失的教唆犯與幫助犯，又贊成上述《辦理交通案件解釋》的規(guī)定，是比較困難的�！�
評述：
上述（1）‘因逃逸致人死亡 ’既不是間接故意犯罪，也不成立結(jié)果加重犯，而是法定的刑事責(zé)任最重的交通肇事罪的行為類型。上述（2）‘因逃逸致人死亡’也不是數(shù)罪或者特殊的結(jié)合犯。上述（3）‘因逃逸致人死亡’不成立不作為的故意殺人罪，不存在罪刑不均衡。上述（4）‘因逃逸致人死亡’不存在認(rèn)定司機(jī)和指使者對死亡結(jié)果持故意。上述（5）逃逸本身不屬于間接故意致人死亡，不需要具體判斷。上述（6）‘因逃逸致人死亡 ’不屬于加重情節(jié)，指使者成立交通肇事罪，不需要基本犯前提條件。
指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪行為。因此，指使者不成立教唆犯，何談過失犯罪成立教唆犯？
在‘交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的’情形下，逃逸是肇事者受他人指使，兩人以上共同實(shí)施的行為整體。如果不逃逸，肇事者是不構(gòu)成交通肇事罪的。由于逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，仍然認(rèn)定交通肇事罪。因?yàn)樗劳鼋Y(jié)果仍然是交通肇事直接造成的，不是逃逸行為整體直接造成的。在這種情形下的交通肇事罪，逃逸行為整體是交通肇事罪成立的必要條件�？紤]到逃逸行為整體，是由兩人以上共同實(shí)施的，司法解釋規(guī)定了指使者“以交通肇事罪共犯論處”，類似于法律擬制。不過，司法解釋使用了“共犯”用語，似有不妥。
“第一條路徑是為《辦理交通案件解釋》的結(jié)論尋找理論與法律依據(jù)�！掇k理交通案件解釋》的問題出在兩個方面：（1）因逃逸致人死亡的責(zé)任形式難以確定。由于交通肇事是過失犯罪，將逃逸致人死亡作為交通肇事的法定刑升格條件時，也只能認(rèn)為其責(zé)任形式是過失。根據(jù)責(zé)任主義原理，要求行為人對于因逃逸致人死亡具有過失是理所當(dāng)然的。但是，我國刑法并沒有肯定對過失犯的教唆犯與幫助犯，這也是《辦理交通案件解釋》受到批評的另一重要原因。其實(shí)，故意與過失不是對立關(guān)系，而是位階關(guān)系，故意也符合過失的條件。在此意義上，即使行為人對因逃逸致人死亡的真實(shí)心理是故意，也不能否認(rèn)其行為屬于因逃逸致人死亡。（2）沒有將交通肇事后逃逸確定為獨(dú)立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個法定刑升格條件。但在將指使逃逸的行為認(rèn)定為交通肇事罪的共犯時，又是將逃逸行為作為獨(dú)立的犯罪對待的。然而，交通肇事罪一般屬于過失犯罪（危險駕駛造成交通事故的結(jié)果加重犯除外），而過失犯罪是沒有教唆犯的，但《辦理交通案件解釋》直接肯定了過失犯罪的教唆犯。倘若將交通肇事后逃逸作為一個獨(dú)立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是結(jié)果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是單純的過失犯，而是相當(dāng)于國外刑法規(guī)定的遺棄致人死亡的結(jié)果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險，其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結(jié)果，行為人對加重結(jié)果只要有過失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時，只要教唆者對死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性，教唆者就要對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。亦即，當(dāng)指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規(guī)定時，對指使者也應(yīng)適用因逃逸致人死亡的規(guī)定。但應(yīng)肯定的是，由于肇事者是負(fù)有作為（救助）義務(wù)的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯�；谕瑯拥睦碛�，幫助肇事逃逸的，也能成立幫助犯。”
評述：
上述大段論述，首先依據(jù)虛擬理論提出問題，然后依據(jù)虛擬理論解決問題，都是在用理論說事，紙上談兵。這種扯淡式的論述，《刑法學(xué)》第六版中隨處可見，只會誤導(dǎo)實(shí)務(wù)，產(chǎn)生大量錯誤，還使人貌似‘理直氣壯’。法律是客觀事物，本身不能解釋。然而，教義學(xué)又必須解釋，為了自圓其說，必然要拿理論來說事。否則，教義學(xué)就可能玩不下去了。用理論說事，就是依據(jù)理論定罪，就架空了罪刑法定原則。這就是刑法教義學(xué)偽科學(xué)的實(shí)質(zhì)。
‘因逃逸致人死亡’是特定的交通肇事罪的行為類型，是特定的過失犯罪，不是什么結(jié)果加重犯。一定要講，責(zé)任形式，就是過失。指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪，不成立教唆犯。司法解釋并沒有肯定過失犯罪的教唆犯。
“上述檢例第97號還指出：內(nèi)河運(yùn)輸中發(fā)生的船舶交通事故，相關(guān)責(zé)任人員可能同時涉嫌交通肇事罪和重大責(zé)任事故罪，要根據(jù)運(yùn)輸活動是否具有營運(yùn)性質(zhì)以及相關(guān)人員的具體職責(zé)和行為，準(zhǔn)確適用罪名。”
“需要指出的是，對于從事營運(yùn)活動的交通運(yùn)輸組織來說，航道、公路既是公共交通領(lǐng)域，也是其生活經(jīng)營場所，‘交通運(yùn)輸法規(guī)’同時亦屬交通運(yùn)輸組織的‘安全管理規(guī)定’，交通運(yùn)輸活動的負(fù)責(zé)人、投資人、駕駛?cè)藛T等違反有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致在航道、公路上發(fā)生交通事故，造成人員傷亡或者財產(chǎn)損失的，可能同時觸犯交通肇事罪和重大責(zé)任事故罪。”
“具有營運(yùn)性質(zhì)的交通運(yùn)輸活動中，行為人既違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，也違反其他安全管理規(guī)定（如未得安全許可證、經(jīng)營資質(zhì)、不配備安全設(shè)施等），發(fā)生重大事故的，由于該類運(yùn)輸活動主要是一種生產(chǎn)經(jīng)營活動，并非單純的交通運(yùn)輸行為，為全面準(zhǔn)確評價行為人的行為，一般可按照重大責(zé)任事故罪認(rèn)定。交通運(yùn)輸活動的負(fù)責(zé)人、投資人等負(fù)有安全監(jiān)管職責(zé)的人員違反有關(guān)安全管理規(guī)定，造成重大事故發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪；駕駛?cè)藛T等一線運(yùn)輸人員違反交通運(yùn)輸法規(guī)造成事故發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪�！�
評述：
檢例97號定性為重大責(zé)任事故罪，定性不符合實(shí)際。交通運(yùn)輸領(lǐng)域的所有安全管理方面的法律法規(guī)，都是由交通運(yùn)輸安全管理法律法規(guī)調(diào)整的。本案交通運(yùn)輸行為，是營運(yùn)性質(zhì)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。除了交通運(yùn)輸安全管理法律法規(guī)需要遵守外，再沒有其他安全管理法規(guī)需要遵守了。因此，相關(guān)人員不可能同時涉嫌交通肇事罪與重大責(zé)任事故罪，不可能成立想象競合犯。
檢例97號全案相關(guān)涉案人員（股東、駕駛員等）都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事罪，不是重大責(zé)任事故罪。指導(dǎo)案例定性錯誤�！吨腥A人民共和國安全生產(chǎn)法》第二條：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位的安全生產(chǎn)及其監(jiān)督管理，適用本法；有關(guān)法律、行政法規(guī)對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核與輻射安全、特種設(shè)備安全另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
“產(chǎn)品是否合格，應(yīng)按特定產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如，行為人生產(chǎn)、銷售電動車，其產(chǎn)品雖然完全符合摩托車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，卻不符合電動車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，依然屬于不合格產(chǎn)品。不能以產(chǎn)品完全符合摩托車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為由，否認(rèn)該產(chǎn)品屬于‘不合格電動車’。再如，行為人生產(chǎn)的汽車雖然完全符合重型汽車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，卻帖上輕型汽車（總重量不超過3.5噸）的標(biāo)志予以銷售的，同樣屬于不合格產(chǎn)品。”
評述：
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的情形之一，即“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。其中的不合格產(chǎn)品，是特指不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。產(chǎn)品標(biāo)稱與實(shí)際不相符的產(chǎn)品，不屬于“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。產(chǎn)品標(biāo)稱與實(shí)際不符的，產(chǎn)品仍然是合格產(chǎn)品，有合格證書。更重要的是，標(biāo)稱不符主要不是廠家的原因，而是市場消費(fèi)導(dǎo)向的結(jié)果，是廠家應(yīng)消費(fèi)者的要求和需要而為的。將這種產(chǎn)品認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，背離了社會公眾的認(rèn)知，不符合實(shí)際。
“例如，A國有公司經(jīng)理甲一直自己經(jīng)營與A國有公司同類的營業(yè)（成立了C公司），與此同時，甲還另外虛設(shè)交易環(huán)節(jié)，非法占有公司財物。即A國有公司原來直接從B公司購買其產(chǎn)品，但甲決定由C公司從B公司購買該產(chǎn)品后提高價格賣給A國有公司，從而使C公司獲利，A國有公司受損。顯然，后一行為構(gòu)成貪污罪。如果貪污之外的非法經(jīng)營同業(yè)營業(yè)的行為構(gòu)成本罪，則應(yīng)當(dāng)將本罪與貪污罪實(shí)行數(shù)罪并罰�！�
評述：
上述甲所謂虛設(shè)交易環(huán)節(jié)，所謂非法占有公司財物的情形，實(shí)際上仍然屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)的范疇，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成貪污罪。其實(shí)，甲不是虛設(shè)交易環(huán)節(jié)，而是實(shí)際增加了交易環(huán)節(jié)，加價銷售給A公司。甲是利用職務(wù)之便，自己經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益，只構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，不構(gòu)成貪污罪。不存在數(shù)罪并罰的問題。《刑法學(xué)》下集第979頁另一個為親友非法牟利罪的案例，亦是類似情形，同樣不構(gòu)成貪污罪，只構(gòu)成為親友非法牟利罪。
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