[ 段明學 ]——(2004-8-25) / 已閱44961次
對于未生效判決，檢察官與之具有法律上的利害關系（即上訴利益），因為檢察官是刑事案件的原告人，法院的判決直接關系到檢察官的指控能否成立（這與法院的判決直接關系到被告人的實體權益一樣）。因此，檢察官與被告人一樣，應當享有同等的上訴權，遵循同樣的上訴程序。檢察官提出的上訴，可以不利于被告人。但對于無罪判決，即使明顯錯誤，檢察官也不得提出上訴。
同時，檢察官是公益的代表，是中立性機關。檢察官有義務糾正法院的錯誤判決，維護法律權威和被告人的合法權益。當法院判決有損被告人合法權益時，檢察官有義務提出有利于被告人的上訴。有利于被告人的上訴，如果要撤回，應當經(jīng)過被告人的同意。
需要指出的是，檢察官的上訴符合法律原則，與“禁止重復評價原則”和“一事不再理原則”并不矛盾。因為這兩個原則是針對已生效判決而言的，而檢察官的上訴針對的是未生效判決�？梢�，二者因其對象不同可以共存。
第二，對于已生效判決的抗訴權。
1.判決發(fā)生法律效力后，就具有穩(wěn)定性和極大的權威性，任何人都不能對此提出置疑。這就是判決的公信力。如果判決沒有公信力，無異于一紙空文。因此，應當嚴格限制檢察官在判決發(fā)生效力后對其提出抗訴。
2. 檢察官提出抗訴，必須基于案件存在重大的法律適用錯誤，以糾正這種法律錯誤為目的而進行。
3．抗訴必須有利于被告人。對于原審法院所作生效裁判存在量刑畸輕或者錯誤地作出無罪判決等方面的情況的，檢察官無權提出抗訴。對于檢察官提出的抗訴，法院不得因此而加重對被告人的刑罰。
4. 提出抗訴申請的檢察機關只能是省級人民檢察院和最高人民檢察院。
五、完善我國檢察官自由裁量權須解決的幾個問題
1.樹立正確的思想觀念。
（1）從我國國情出發(fā)，有選擇地移植國外法律制度。
“桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳”。自然生靈是這樣，法律制度何尚不是如此。任何一項法律制度，不管多么完美，都有其特定的社會文化環(huán)境。一旦離開了特定的生長土壤，它就很難生存。因此，在移植國外法律制度時，一定要注意制度的繼受問題。要充分考慮它在國內的適應性、可接受性及它與國內法律制度之間的同構性和兼容性�！胺墒翘囟褡宓臍v史、文化、社會的價值與一般意識形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化�！盵26] 法律移植如同引進技術和設備，必須采用“優(yōu)選法”。只有優(yōu)中選優(yōu)，移植過來的法律才可能是最成熟、最先進、最實用的法律。因此，我們在對待國外法律制度時，一定要從我國國情出發(fā)，有重點、有選擇地引進先進的法律和制度。
在如何對待國外檢察官自由裁量權問題上，目前理論及實務界存在著兩種傾向。一是盲目排外。有這種傾向者固守中國文化傳統(tǒng)，看不到中國刑事司法制度與西文交流、融合的趨勢，因而對國外檢察官自由裁量權一概排斥。一是全盤吸收。有這種傾向者不能準確地把握中國的現(xiàn)實國情，不能理智地辨識中西之間的差異，企圖全盤照搬國外檢察官自由裁量權。這兩種傾向都是片面的，必須反對。
（2）堅持穩(wěn)健性和發(fā)展性相統(tǒng)一。
檢察官自由裁量權涉及到方方面面復雜的問題，關系到我國檢察制度整體性的、全方位的重大變遷，具有“牽一發(fā)而動全身”的特點。因此，完善檢察官自由裁量權是一個相當艱巨的、漫長的過程，并不是我們想像的那樣簡單。遵循穩(wěn)健性原則，就是要求從實際出發(fā)，循序漸進、統(tǒng)籌兼顧，根據(jù)條件和時機逐步擴大、完善檢察官的自由裁量權，而不能急功近利，一哄而上，遍地開花。目前，許多檢察機關就存在著這種急功冒進的傾向。打著“改革”的幌子，在沒有經(jīng)過充分論證的情況下，盲目上馬。結果是你搞你的，我搞我的，既破壞了法律的統(tǒng)一性和權威性，又影響了我國檢察體制改革的整體進程。
發(fā)展性原則，就是要有創(chuàng)新、有遠見，要具有時代性、富于前瞻性。檢察官自由裁量權的完善，應當與檢察制度的改革相結合，與整個司法制度的變遷相結合。要著眼于我國檢察制度發(fā)展的基本方向，前瞻國外檢察官自由裁量權的發(fā)展趨勢。既不能盲目引進國外過時、已被淘汰的東西，又不能與我國檢察制度的發(fā)展相脫節(jié)。
（3）堅持法制變革與司法實踐相結合。
在法治社會，法律具有至上的權威和一體遵行的效力，任何人都不能違反和僭越法律。檢察官自由裁量權必須依法享有和行使；法律沒有授予的，檢察官不得為之。這乃是法治的應有之義，也是不言自明的道理。最近，最高人民檢察院孫謙副檢察長在省級院研究室主任座談會上明確指出：“錯誤的、隨意的、違法的改革，不僅不會推動我們的工作，反而會延緩改革。有的所謂改革，制造的問題比解決的問題多，今天的改革很可能被明天再改革。尤其現(xiàn)在國家在制定司法改革方案和修改相關法律，我們不能自行其是，而要依法辦事�！彼�強調指出：“我看了報紙刊登的一篇文章，報道我們西北地區(qū)某基層檢察院對一起案件做了暫緩起訴。我認為，包括零口供、辯訴交易等，可以進行理論探討，但法律未修改或未經(jīng)試點授權，是不可以想干什么就干什么的！法律監(jiān)督機關尤其不能這樣做！”筆者認為，這種觀點是具有遠見卓識的。目前，許多地區(qū)的檢察機關無視法律，搞暫緩起訴、與被告人進行辯訴交易等，這于法無據(jù)，應當予以制止。
誠然，法律具有相對穩(wěn)定性，而社會變化無常，法律總是滯后于社會的發(fā)展。因此，法律應當隨著社會的變化而變化，而不是相反。正如馬克思所指出的，“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應以社會為基礎。”[27] 但這并不意味著檢察官可以突破法律的既有框架行使自由裁量權。借口“改革”、“試驗”而突破法律是不理智的，它將破壞法制的穩(wěn)定性、嚴肅性和統(tǒng)一性，使法律形同虛設，對整個法制建設帶來災難性后果。正確的作法是，樹立在法律框架內改革的意識，對法律沒有規(guī)定的暫緩起訴、辯訴交易等，確實需要實行的，應當報請全國人大常委會同意，并由全國人大常委會組織試點、實施，待條件成熟時，及時制定法律，在全國范圍內推廣、施行。
2.確立檢察官獨立行使自由裁量權的法律人格。
由于歷史及文化因素的影響，我國檢察官并沒有獨立的法律人格，不能以自己的名義對外行使權力，所有行為都由其“官署”即檢察機關代表。而且，長期以來，我國檢察機關內部實行的辦案規(guī)則是，“檢察人員承辦，辦案部門負責人審核，檢察長或者檢察委員會決定�！痹谶@一體制中，普通檢察官只是案件的承辦人員，即行政垂直線上底部的一個點。這種辦案規(guī)則有悖于檢察權的性質以及檢察權行使的內在要求，其弊端是顯而易見的。一是具有“審而不定、定而不審”的特點，不符合司法活動直接性和親歷性的要求，難以保證訴訟決定和訴訟行為的正確性；二是形成辦案人員對領導的依賴，難以充分調動檢察官的積極性與責任感；三是審批環(huán)節(jié)過多，導致訴訟效率低下；四是辦案責任不明確，發(fā)生錯案時難以追究責任。[28] 鑒于此，自1998年始，最高人民檢察院推行了主訴檢察官辦案責任制，在一定程度上強化了主訴檢察官的獨立性。但“由于主訴制改革的實質是在檢察機關內部重新配置檢察權，適當界定主訴檢察官權力的性質和范圍必然是這項改革的一個基本點。高檢有關文件對此作了一個界定，然而，這種基本的劃分不可能全部解決檢察機關內部日常的權力互涉和互動的問題”[29] 。因而這項改革并不徹底。但它卻預示著我國檢察制度發(fā)展的一個基本方向，即按照黨的十六大提出的“逐步實現(xiàn)檢察同司法行政事務相分離”的要求，在強化檢察機關獨立性的同時，確立檢察官的獨立品格。
在國外，檢察官一般都具有獨立的法律人格，以自己名義提起訴訟。每個檢察官皆有權單獨代表國家行使權力，至于建制上所謂“檢察署”，不過是數(shù)個獨立檢察官廳的集合辦公處。日本法務省刑事局所編具有權威性的《日本檢察講義》稱：“檢察官在檢察事務方面，是具有自己決定和表示國家意志的獨立機關，而不是唯上司之命是從的行使檢察權。檢察官之所以被稱作獨任制機關的原因就在于此�！薄皺z察官是獨任制機關，本身具有獨立的性質。這對保障檢察權的行使及絕對公正，不受其他勢力操縱，以及檢察官的職務行為必須直接產(chǎn)生確定的效力，都是必不可少的�！盵30]
因此，完善我國檢察官自由裁量權，必須首先明確檢察官的主體地位。檢察官不應是沒有自己意志的“承辦人”，而應是具有獨立法律人格和獨立意志的檢察官廳。將原來屬檢察機關的自由裁量權轉移給檢察官，由檢察官獨立行使，只有這樣，才符合司法活動親歷性及直接性的要求。
3.理順檢察官獨立行使自由裁量權與檢察一體化的關系。
所謂檢察一體化，是指各級檢察機關形成上命下從的領導關系，檢察官服從檢察長，下級檢察官服從上級檢察官的命令，全國檢察機關由總檢察長統(tǒng)一指揮。根據(jù)這一原則，上級檢察機關對下級檢察機關，上級檢察官對下級檢察官有領導、監(jiān)督的權力，這種“領導權”具體包括如下權力：（1）指揮、命令權。上級檢察機關有權對下級檢察機關發(fā)布命令、指示及工作細則等，下級檢察機關應當服從。（2）檢察事務的承繼權和移轉權。上級檢察機關有權調取下級檢察機關承辦的案件和事項，有權將下級檢察機關承辦的案件和事項轉交其他檢察機關承辦，除非受到法律的特別限制。（3）人事權。上級檢察機關和檢察官對下級檢察官有任命、考績、調動、獎懲等人事權，以保證檢察一體化原則得以實現(xiàn)。
“檢察官的獨立性通常是在檢察一體化框架內行使的，受檢察一體化原則的限制，檢察官獨立性的前提在于上級檢察官不對履行職務的下級檢察官行使指揮、調取等權力，這與法官的獨立性存在著明顯的差別�！盵31] 確立檢察一體化的必要性在于：檢察權除具有司法性質，檢察官行使職權理應保持相當?shù)莫毩⑿酝猓瑱z察權還具有行政性質，應當保持“上命下從”的行政關系。而且，檢察體系與法院審判體系不同，法院雖然審判獨立，但由于審級制度的存在，上級法院可以通過行使審判權糾正下級法院的錯誤裁決，藉以維護司法公正；而檢察官行使職權時，因無審級可資請求監(jiān)督，如果放任檢察官獨立行使檢察權，其結果難免發(fā)生個別檢察官濫用職權或同一案件不同檢察官適用法律不一致的情況，故在檢察體系內部，即有建構金字塔型中央集權指揮體系的必要�！盎趥�別檢察官之獨立性，茍各行其是，檢察權之行使可能因人而異，致執(zhí)法失其公平性，故有‘檢察一體’機制以統(tǒng)一法令適用及追訴標準，并及時制止個別檢察官之濫權失職行為，乃有檢察‘一體性’”。[32] 這就是檢察一體原則產(chǎn)生的主要緣由。
理順檢察官獨立行使自由裁量權與檢察一體化的關系，實質在于在二者之間尋求一種平衡。在我國，天平的砝碼過于向檢察一體化傾斜，導致檢察官的獨立性受到極大的箝制�！皬娀瘷z察官的權力和責任，對部門領導的權力乃至檢察長的權力進行限制，將是今后我國檢察制度改革的一項重要內容�！盵33] 為此要求：（1）廢除檢委會討論決定案件的制度。檢察官獨立行使自由裁量權，自主作出決定，只遵從法律的要求而不受任何干擾。正如英國前首相哈洛德·麥克米倫曾強調指出的，“在關系到一個與自訴案件相反的公訴案件中，決定對一個公民是否應予起訴，或起訴是否應予撤銷，這對于檢察當局不受政府或其他政治壓力，而根據(jù)事實真相作出決定，是至關重要的事情。如果起訴案件由于政治壓力或群眾抗議而予以起訴或撤訴，則是一件極度危險……的事情。”[34] 檢委會可以向檢察官提供咨詢意見，但不能代替檢察官作出決定。（2）取消檢察院業(yè)務科室負責人（科長、主任等）對案件的審批權。（3）限制檢察長指揮監(jiān)督的權力。檢察長下達命令、指示，應遵循法定條件及法定程序。對案件的起訴或不起訴，檢察官應有獨立決定權，檢察長即使有不同意見，也不得向檢察官下達起訴或不起訴的命令，僅可以以接管或移轉案件的方式行使權力。（4）健全檢察官的職務保障制度。羅科信教授指出，由于檢察官為法律的守護人，而且與法官具有相同的取向——“法之價值”，檢察官應該有如同法官的獨立性，這包括事務方面的獨立及人身方面的獨立。因此，應著力健全完善檢察官的職務保障制度。主要包括：一是身份保障。在一般情況下，檢察官不得被罷免、停職或減薪。二是經(jīng)濟保障。為保障檢察官的正常生活，檢察官應當具有良好的收入。
作者單位：重慶市北碚區(qū)檢察院
聯(lián)系電話：023-68341980
本文作于2004年4月
參考文獻：
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[10] 陳嵐：《論檢察官的自由裁量權》，載《中國法學》2000年第1期。
[11]在實踐中，上級檢察機關往往通過規(guī)定不起訴率的方式控制下級檢察機關行使不起訴裁量權。我們認為，這種方式既不合理也不合法，應當堅決摒棄。
[12]孫謙、劉立憲主編：《檢察論叢》，第1卷，法律出版社2000年版，第625頁。
[13]在司法實踐中，暫緩起訴主要適用于學生犯罪。至于對哪類學生可以適用暫緩起訴，各地做法不統(tǒng)一。有的檢察機關將暫緩起訴的適用對象限于未成年中學生，有的檢察機關將暫緩起訴的適用對象擴大到成年的大學生。我們認為，將暫緩起訴的適用對象限于學生犯罪的做法并不妥當。刑法第四條規(guī)定，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權�！睂W生犯罪也不應當享有特權。對于未成年人犯罪，刑法第十七條已經(jīng)在追究刑事責任方面作了特別決定，刑訴法中也規(guī)定對未成年人犯罪不公開審理。因此，對于未成年犯罪，在追究刑事責任時，我們應按法律規(guī)定給予保護，而不能法外施恩，給予他們超越法律的特權。如果未成年人犯罪情節(jié)輕微，符合不起訴條件的，完全可以作不起訴處理。對于成年的大學生，他們應該對自己的犯罪行為負完全的刑事責任。如果僅僅因為他們是“大學生”，是“未來社會的精英”，而對他們“網(wǎng)開一面”，作暫緩起訴處理，則是完全錯誤的。法律面前人人平等，不管是大學生，還是打工者。暫緩起訴適用的對象應當是“罪”而不是“人”，否則，暫緩起訴制度就帶有封建身份法的色彩，是不正義的。未成年人犯罪（輕罪）可以適用暫緩起訴，大學生犯罪（輕罪）可以適用暫緩起訴，社會所有成員犯罪（輕罪）都可以適用暫緩起訴。
[14] 陳嵐：《論檢察官的自由裁量權》，載《中國法學》2000年第1期。
[15]梁玉霞：《論污點證人作證的交易豁免》，載《中國刑事法雜志》，2000年第11期。
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