[ 肖佑良 ]——(2021-11-1) / 已閱10412次
評張明楷《刑法學》第六版上集（一）
法律是實踐的科學。實踐是檢驗真理的唯一標準。
張明楷教授的《刑法學》第六版中的全部理論，都是無法通過實踐檢驗的虛擬理論，都是謬論，屬于偽科學。這種虛擬理論不符合客觀實際，也不能用于指導實踐。無論誰用了，錯誤時有發(fā)生是必然的。只是出錯者身陷其中，傻乎乎的把謬論當真理，不識廬山真面貌而己。《刑法學》第六版分上下兩集，每集八百多頁，上下集看上去就像兩塊磚頭。《刑法學》第六版的價值，充其量相當于兩塊磚頭的價值。
法條是實體，是客觀事物。法條是實踐的產(chǎn)物。先有案例，后有法條，案例與法條都是客觀事物。刑法分則法條都是對某些或者某個案例中危害社會的行為，使用文字語言進行描述而產(chǎn)生的。文字語言描述的內(nèi)容，是危害社會行為的本質(zhì)屬性，即區(qū)別于其他危害社會行為（客觀事物）的固有特征。
成文法與判例法，都是客觀事物。成文法，是用抽象的本質(zhì)屬性代表客觀事物；判例法，是用具體的表現(xiàn)形式代表客觀事物。莫要說本質(zhì)屬性不同的客觀事物，就是本質(zhì)屬性相同的客觀事物，其存在形式也是千姿百態(tài)、各不相同的。所以，天下沒有兩個相同的蘋果，也沒有兩個相同的故意殺人案例。所有的客觀事物都具有共同的屬性，能夠與時俱進，變化的是表現(xiàn)形式，不變的是本質(zhì)屬性。例如，故意殺人，從古至今，以及未來，隨著科技不斷進步，人類社會中故意殺人的表現(xiàn)形式，層出不窮，與時俱進，可是故意殺人的本質(zhì)，始終一成不變，一如既往。所謂“對刑法必須做出同時代的解釋，否則就意味著活人必須生活在死人的統(tǒng)治下”，純粹是杞人憂天。因此，無論是成文法，還是判例法，都具有相同的本質(zhì)屬性，屬于同一客觀事物，只是法律的表現(xiàn)形式不同而己。
法律適用的實質(zhì)，就是相同的事物，相同處理。三段論：大前提（法律），小前提（案例），結(jié)論。大前提是客觀事物，小前提也是客觀事物，如果大小前提具有相同的本質(zhì)，屬于相同的客觀事物，那么結(jié)論就是小前提（案例）按照大前提中的罪名和法定刑處理。西方法學法律適用的邏輯三段論，是人為預設的法律解釋（玩弄文字游戲）理論框架，把簡單的事情復雜化，故弄玄虛。
法律解釋，是西方法學中的經(jīng)典謊言之一。西方法學流行的法律解釋方法，五花八門。由于這些解釋方法無章可循，無法實際操作是確定的。然而，西方法學法律適用的理論模型，即三段論，必須要求法律解釋。結(jié)果就是，西方學者強行推進法律解釋之路徑。由于實際上不存在法律解釋之路，法律解釋的全部內(nèi)容，都是紙上談兵、主觀臆測、虛擬出來的，不可能符合實際。結(jié)果，法律解釋形成的局面是，任何人的解釋，都無法通過實踐檢驗。人人都宣稱自己的解釋，代表了罪刑法定原則，誰也不服誰。法律解釋的實質(zhì)，就是法條虛擬化，否定法條是實體，否定法條代表客觀事物。特別要指出的是，立法解釋，司法解釋，都只是徒有虛名而己。仔細研究就會發(fā)現(xiàn)，立法解釋與司法解釋，實際上是比較出來的：相同的事物，相同處理。凡是通過法律解釋出來的條文，無一例外，必然是突破罪刑法定原則的，是錯誤的條文。
誠如前述，法條描述的，是客觀行為的本質(zhì)屬性。這就意味著，法條是實體，是行為整體，是客觀事物。顯然，法條作為一個行為整體的客觀存在，不允許改動任何一個字，一個詞，一個句，甚至一個標點符號。否則，就不是原來的行為整體了，就不是原來的客觀事物了�？梢姡^的法律解釋學或者教義學，實際上是西方欺世盜名的偽科學。我國刑法學者，連刑法教義學的真面貌，都沒有看清楚，直接就跪下了，照搬照抄，盲目引進，導致國內(nèi)學術(shù)垃圾泛濫成災。令人啼笑皆非的是，這些學者全部自信滿滿地認為，自己是在追求真理。
主客觀統(tǒng)一。刑法分則中的行為，行為人在實施該行為的過程中，假如有兩架攝像機進行實時拍攝，一架拍外在行為，一架拍內(nèi)在心理，結(jié)果外在行為的影像，與內(nèi)在心理的影像是相同的，都是行為人實施的外在行為或者外在行為影像。這就是主客觀統(tǒng)一。行為人實施刑法分則行為時，行為人的內(nèi)在心理，主要是通過眼睛、耳朵等感覺器官將外在行為及其環(huán)境映入到大腦中形成影像，作為記憶留存。這種主客觀統(tǒng)一，是可以到監(jiān)獄中去尋找罪犯進行核實的。
假如行為人經(jīng)過特殊訓練，在實施犯罪行為的時間段內(nèi)，一心還能夠二用。例如，在實施盜竊行為時，還想著和朋友一起喝酒K歌。即便如此，行為人外在的行為與內(nèi)在的心理，也是絕大部分重疊的，也是主客觀統(tǒng)一的。內(nèi)在心理超出外在行為的部分，不影響外在行為的定性，不需要過問。
主客觀統(tǒng)一，意味著獨立的主觀方面，純屬多余�？陀^行為作為客觀事物，是獨立的行為整體，是實體。行為人的主觀方面，已經(jīng)全部融入在客觀行為之中了，所謂的故意，所謂的過失，其實是西方學者人為預設的主觀有責的兩個噱頭。因為實施刑法分則行為的時間段內(nèi)，在行為人內(nèi)心世界中，既不會產(chǎn)生“故意”，也不會產(chǎn)生“過失”，它們根本不屬于客觀存在的范疇。刑法第十四、第十五條，實際是對實施刑法分則的行為進行評價后的結(jié)果，結(jié)論是分成兩類：故意犯罪和過失犯罪。《刑法學》第六版，斷章取義，把我國刑法第十四、第十五條解釋為故意和過失的定義，以對接階層體系中的主觀有責。需要強調(diào)的是，我國刑法中并沒有故意和過失的概念，只有故意犯罪和過失犯罪的概念。
西方法學，基于內(nèi)外兩個世界觀，區(qū)分主觀與客觀，“違法是客觀的，責任是主觀的”成為流行標語，把違法和責任作為犯罪論體系的兩大支柱。誠如前述，主客觀是統(tǒng)一的，區(qū)分主觀與客觀，完全是人為預設的，脫離了客觀實際。這就意味著，兩大支柱是人為虛擬出來的，現(xiàn)實中并不存在�？陀^違法支柱，其中包含主觀有責，原本是現(xiàn)實存在的實體，是主客觀統(tǒng)一、不可分割的。然而，西方刑法教義學嚴格地區(qū)分客觀與主觀，把現(xiàn)實存在的實體，人為地一分為二，直接導致客觀違法支柱、主觀有責支柱雙雙虛擬化。因此，基于兩大支柱所建立的極其龐大的理論大廈，全部都是虛擬的理論。
行為無價值論與結(jié)果無價值論是虛擬理論。刑法教義學中的違法性理論，也就是犯罪實質(zhì)的理論。以結(jié)果犯為例，從擬定法條，到立法通過，結(jié)果犯誕生之日起，行為+結(jié)果就是不可分割的行為實體。其中的，行為與結(jié)果之間的關(guān)系，一定是確定的直接因果關(guān)系或者直接因果關(guān)系之一。否則，行為+結(jié)果就是可分割的，就無法保證是性質(zhì)相同的客觀事物了，必然違反罪刑法定原則。舉個實際例子，故意傷害致人死亡，故意傷害必須是死亡結(jié)果的直接原因；如果故意傷害行為不是死亡結(jié)果的直接原因，例如輕微暴力誘發(fā)被害人心臟病發(fā)作死亡的，死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因是心臟病發(fā)作，輕微暴力只是誘發(fā)心臟病的誘因，輕微暴力就是間接原因了，那么確定不能認定為故意傷害罪（致人死亡）。否則，直接違反罪刑法定原則了。由于輕微暴力不屬于刑法意義上的過失行為，也不能認定為過失致人死亡罪。可是，實務中以法律解釋的名義，此類案件被認定為故意傷害致人死亡或者過失致人死亡的冤錯案件接連發(fā)生。
結(jié)果犯是不可分割的行為實體。結(jié)果犯猶如一枚硬幣，行為是正面，結(jié)果就是反面，兩者不可拆分。如果人為地割裂開來，一分為二，硬幣的正面，硬幣的反面，就不再是硬幣本身了，就是假硬幣了。性質(zhì)就變了。作為闡述結(jié)果犯犯罪實質(zhì)的違法性理論，必須要從實體角度、行為整體的角度進行衡量。也就是行為+結(jié)果的角度進行衡量。所以，行為無價值論是片面的，以偏概全就是虛擬的，結(jié)果無價值論也是片面的，以偏概全也是虛擬的。行為無價值論與結(jié)果無價值論的所謂立場之爭，實質(zhì)就是以偏概全的虛擬理論之爭，是現(xiàn)代版的盲人摸象，誰也說服不了誰，是必然的。除此之外，以虛擬的主客觀分離為基礎的其他學派之爭，例如行為刑法與行為人刑法之爭等等，都是虛擬理論之爭，毫無意義。
形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭荒謬。法條和判例都是實體，都是行為整體，都是客觀事物。成文法是以法條表述客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，采用法條，定義客觀事物；判例法是以判例表述客觀事物的外在形式，采用案例，定義客觀事物。它們都是對行為整體的定義。作為客觀存在的行為整體，沒有可解釋性，任何解釋都會背離客觀事物的本質(zhì)。因此，無論是成文法，還是判例法，都不需要解釋，也不允許解釋。既不存在法律文本中的可能含義，也不存在判例中的可能含義，根本不需要法條解釋或者判例解釋，以探尋所謂的法律可能含義。
形式解釋論和實質(zhì)解釋論都不具有可行性。行為整體作為客觀事物，存在形式是千姿百態(tài)的。例如天下沒有兩片完全相同的樹葉，沒有兩個完全相同的刑事案例等。因此，從熟悉的客觀事物的一種表現(xiàn)形式，通過形式解釋論，進而認識新生的同種客觀事物的另一種表現(xiàn)形式，是非�；闹嚨�，根本不可能實現(xiàn)。更重要的是，成文法條是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，抽象出來的。大量的法條完全擺脫了表現(xiàn)形式的束縛。例如，故意傷害，過失致人死亡，盜竊，猥褻，侮辱等等。形式解釋論連形式的出發(fā)點都找不到，根本無從著手。相同的客觀事物，具有相同本質(zhì)。實質(zhì)解釋論，其實質(zhì)就是用法益侵害標準，替代相同本質(zhì)標準，進而適用法律。實質(zhì)解釋論不受法條文本的約束，不受案例外在形式的約束。這是符合客觀事物表現(xiàn)形式千姿百態(tài)的實際的。但是，用法益侵害標準代替相同本質(zhì)的標準，極易出現(xiàn)法益侵害較為嚴重即為罪的局面。例如，無權(quán)代理行為給被代理人帶來較大的財產(chǎn)損失，欺詐行為給交易對方帶來較大的財產(chǎn)損失等等。這些情形在實質(zhì)解釋論語境下，入罪就是分分鐘的事。顯然，實質(zhì)解釋論以法益侵害標準取代相同本質(zhì)標準，明顯擴大了罪刑法定的邊界，蠶食了民法調(diào)整的空間，也是不可行的。
關(guān)于犯罪論體系之爭。法條是實體，大前提是實體，小前提也是實體，只要大前提與小前提具有相同本質(zhì)，大前提中的罪名和法定刑就可適用于小前提，這就是結(jié)論了。法律適用的內(nèi)在邏輯，就是相同本質(zhì)，相同處理，極為簡單。四要件，三階層，二階層，英美法系的雙層次體系等等，它們都是基于西方法學嚴格區(qū)分主觀與客觀的理論模型，從不同的角度演變而來的，都是虛擬的理論體系，都是不符合客觀實際、不科學的。
把正當防衛(wèi)、緊急避險等納入犯罪論體系中處理，犯了最基本的邏輯錯誤。在三階層或者二階層中，正當防衛(wèi)、緊急避險直接就排斥了構(gòu)成要件的該當性或者不法的該當性。正當防衛(wèi)、緊急避險即使要成立該當性，也是直接成立刑法總則中的正當防衛(wèi)或者緊急避險條文的該當性，不可能成立刑法分則中的構(gòu)成要件的該當性。刑法分則中的構(gòu)成要件對應的是犯罪行為，正當防衛(wèi)、緊急避險對應的是合法行為。因此，犯罪構(gòu)成要件與正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由之間，是絕對不可能成立該當性的。否則，犯罪構(gòu)成要件所對應的概念，既是犯罪行為，又是合法行為，黑白同框，豈不是犯了最基本的邏輯錯誤？！所謂的將正當防衛(wèi)、緊急避險納入犯罪論體系，其實就是在構(gòu)成要件該當性階層或者不法階層，首先故意犯個片面的錯誤，將正當防衛(wèi)、緊急避險入罪，然后再通過違法性階層或者不法階層將正當防衛(wèi)、緊急避險出罪，糾正錯誤。先犯錯，后糾錯，多此一舉。顯然，二階層體系，三階層體系，都是自娛自樂忽悠人的體系，毫無意義。
法學院沒有實踐是檢驗真理唯一標準的概念。學派之爭，打著“百花齊放，百家爭鳴”的旗號，極易迷惑不明真相的吃瓜群眾，跟著起哄叫好。殊不知，“百花齊放，百家爭鳴”中的百花、百家都是實體，都是客觀存在。百花齊放帶來美麗風景，百家爭鳴帶來文藝繁榮。由于刑法教義學中的學派、學說，不對應實體，不是完整的客觀存在，因此學派之爭、學說之爭，都是虛擬理論之爭，都是盲人摸象中的盲人之爭，帶來的是虛假學術(shù)繁榮。令人遺憾的是，法學院的學者根本沒有實踐檢驗理論學說的概念。學派學說完全沒有必要爭議，只要把理論學說應用于實踐，符合實際的，自然就是真理，就能夠用于指導實踐。不符合實際的理論學說自然會被淘汰�？墒�，法學院的學者教授，習慣于坐在書房里冥思苦想，寫出來大量的學術(shù)論文或者著作，違背了理論學說從實踐中來，到實踐中去的理論學說發(fā)生、發(fā)展的客觀規(guī)律。無論作者如何做到“法不正解心不朽，再挑燈火看文章”，最多也就是“永不喪失熱情、永不減少激情地從謬論走向謬論”而己。
我國刑法學的偉大復興，希望在于重回中華律學�！芭e輕以明重，舉重以明輕”就是行為整體判斷，就是實體判斷法。行為整體判斷法，具有主觀與客觀統(tǒng)一，形式與實質(zhì)統(tǒng)一，事實與價值統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，原則與例外統(tǒng)一的“五大統(tǒng)一”的特征。主觀與客觀統(tǒng)一，是罪刑法定原則的表現(xiàn)形式。它意味著刑法分則法條對應的行為整體，是主客觀統(tǒng)一的客觀事物，不可拆分�？陀^決定主觀，主觀反映客觀。通常情況下，主觀要件，例如，以非法占有為目的，以牟利為目的，所謂的故意，所謂的過失等等，己經(jīng)融入客觀行為中，不需要證明，也無法證明。形式與實質(zhì)統(tǒng)一，意味著刑法分則條文所對應的行為整體，作為客觀事物，遵循形式與實質(zhì)統(tǒng)一的普遍規(guī)律。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認識客觀事物的普遍規(guī)律。相同本質(zhì)的客觀事物，就是同種客觀事物。事實與價值統(tǒng)一，意味著刑法分則條文所對應的行為整體，既是事實，又是價值，事實判斷也是價值判斷，價值判斷也是事實判斷，兩者合二為一。進行了事實判斷，就不需要價值判斷了。這是法律、法規(guī)獨有的事實與價值重合的特征。事實與價值統(tǒng)一，決定了定罪僅僅是個事實判斷的問題。這個結(jié)論對于司法實踐的重要意義，空前絕后。行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，由于刑法分則條文所對應的行為整體，是客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。面對普通民眾，面對司法人員，必定是相同的。原則與例外統(tǒng)一，有原則，就有例外，意味著刑法分則條文對應的行為整體作為原則，就必定會有例外。假若原則對應違法，那么例外就對應合法，反之亦然。原則適用是有邊界的，例外是原則適用的禁區(qū)。例外是原則適用的例外，例外排斥原則的適用。法律適用的原則，是相同事物相同處理。當原則遇到例外時，原則必須禮讓例外。原則與例外統(tǒng)一，與其他四大統(tǒng)一不同的是，原則與例外，是形與影的關(guān)系，形影不離。但是，形是形，影是影，兩者是性質(zhì)相反的客觀事物。而其他的四大統(tǒng)一，指的是同一客觀事物，是指刑法分則條文對應的行為整體的屬性。有原則，就有例外，是所有的法律法規(guī)的共性。例如，知假買假，職業(yè)打假，過度維權(quán)，就是例外，就可成立敲詐勒索犯罪；還有人可能會提及上訴不加刑的原則。其實，該原則的例外，是通過審判監(jiān)督程序處理的。深刻認識法律法規(guī)的有原則，就有例外這個共性，就不會出現(xiàn)像玉米案、掏鳥案，鸚鵡案、氣槍案、玩具槍、天價葡萄案等引起社會公眾輿論強烈反彈的案例。
如何判斷實務案例（小前提）與刑法分則法條（大前提）是相同的客觀事物？重要的事實再重復一遍：透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這是認識新生客觀事物的普遍規(guī)律。無論任何行業(yè)任何領(lǐng)域，要認識新生客觀事物（案例），都是透過現(xiàn)象（案卷證據(jù)材料）看本質(zhì)，再與已經(jīng)熟悉的客觀事物（刑法條文）進行比較，本質(zhì)相同，就是同種客觀事物。結(jié)論就是相同的客觀事物，相同處理。也就是，把大前提中的罪名及法定刑適用于小前提的案例中。這就是新的三段論，其內(nèi)涵就是相同事物，相同處理的法律適用原則。
新三段論符合司法實際。對于普通案件，案卷材料閱完，大小前在大腦中完成比對，自然而然得出定性結(jié)論。根本不存在什么“先有結(jié)論（預判），后尋找大前提（所謂三段論的倒置）的情況”。對于疑難、新型案件，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就不是那么容易的，必須了解案件發(fā)生的有關(guān)專業(yè)知識，需要積累豐富的相同性質(zhì)案件的經(jīng)驗，才能看清楚疑難、新型案件的行為本質(zhì)。重要的是，刑法教義學的所有解釋方法及所有理論學說，在前述定罪方法中全部被廢棄，定罪真正需要的，只有案件事實。定罪完全在事實層面解決，結(jié)論必定是唯一的。因為任何客觀事物，只有唯一定性符合客觀實際。不可能有兩個定性都符合客觀實際。一個人要達到這種境界，豐富的經(jīng)驗必不可少。筆者應用此法，不管遇到什么疑難案件，都能迎刃而解。不僅當今能夠找到的疑難新型案件，定性問題全部解決，而且結(jié)論唯一，不怕也不可能被推翻。使用這種方法辦案，戰(zhàn)無不勝，所向披靡。
回歸中華律學，將上述五大統(tǒng)一及法律適用的原則納入其中。修正后的中華律學，因其符合實際，簡單易學，準確高效，對比西方刑法教義學，將具有壓倒性的優(yōu)勢。面對西方刑法教義學的虛張聲勢的龐大隊伍，中華律學將用“五大統(tǒng)一”如來神掌，一掌掃平刑法教義學旗下的烏合之眾，從而確立中華律學一統(tǒng)天下的格局。中華律學的偉大復興在此一舉。我國刑法學界許多人陷入刑法教義學泥潭中，無法自拔，白白浪費了三十多年，令人唏噓不己。法律是實踐的科學。沒有實踐，就沒有理論。理論從實踐中來，必須回到實踐中去。不勤于實踐，醉心于著書立說，作品出版再多，不符合實際，不能用于指導實踐，就是妥妥的“結(jié)果無價值論”。
本篇之后，筆者還將繼續(xù)應用“五大統(tǒng)一”，批判張明楷教授《刑法學》第六版中的虛擬理論學說，撥亂反正，通過解決實務中疑難問題，展示“五大統(tǒng)一”強大實力，以饗讀者。
湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
