[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱9657次
采招釋疑18：業(yè)績作為資格條件
王冠華
《政府采購法》第22條規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件�！薄安少徣丝梢愿鶕�(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇�！钡�23條規(guī)定：“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購項目對供應(yīng)商的特定要求，對供應(yīng)商進行資格審查�！薄墩少彿▽嵤l例》第20條第4項規(guī)定，采購人或者采購代理機構(gòu)以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
依照上述規(guī)定，業(yè)績是可以作為正式招標(biāo)前對供應(yīng)商資格審查的條件的。但是，將業(yè)績設(shè)置為資格條件，同時要遵守兩個規(guī)定：一是不能限定特定行業(yè)，二是不能局限在特定行政區(qū)域。實踐中，業(yè)績屬于供應(yīng)商履約能力的考察指標(biāo)，與違約率顯著負(fù)相關(guān)，從常識上講，供應(yīng)商業(yè)績良好，一般地，其履約能力強的可能性也更大，因此，一個政府采購項目，能否把業(yè)績設(shè)置為資格條件，還取決于如下一個前提，即供應(yīng)商履行該采購項目合同是否有必要通過業(yè)績來驗證其具備履約能力，如果“是”，則可以設(shè)置，如果“否”，則不能設(shè)置。此外，《中小企業(yè)促進法》第40條第3款規(guī)定：“政府采購不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限、經(jīng)營規(guī)模和財務(wù)指標(biāo)等方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇�！薄墩少彺龠M中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第5條規(guī)定：“采購人在政府采購活動中應(yīng)當(dāng)合理確定采購項目的采購需求，不得以企業(yè)注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件和財務(wù)指標(biāo)作為供應(yīng)商的資格要求或者評審因素，不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限等方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇�！睋�(jù)此，業(yè)績要作為資格條件，不僅需要避開“特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績”，而且需要以“通過業(yè)績來驗證供應(yīng)商具備履約能力”作為前提，還不能是“企業(yè)注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件和財務(wù)指標(biāo)”以及“股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限等”。
由于履約能力在法律上并沒有明確的定義，履約能力和業(yè)績的概念均有待于政府采購法律體系的明確，一些指標(biāo)比如同類業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)等也有待于法律給予進一步量化，此情形下，對于采購人或者采購代理機構(gòu)來說，如何在不限制充分競爭的條件下選擇反映履約能力的合適業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)確系一個難題，同時，業(yè)績作為資格條件是否合理并無明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最終將由政府采購監(jiān)督管理部門視具體情況而定，這也是政府采購監(jiān)督管理部門在處理有關(guān)將業(yè)績列為資格條件是否可取的投訴時難以統(tǒng)一意見的根本原因之所在。囿于促進中小企業(yè)發(fā)展之約束，筆者認(rèn)為，在所需采購的對象數(shù)額巨大、極為重要或者技術(shù)要求較高時，為規(guī)避風(fēng)險，可以將業(yè)績作為資格條件，但在一般情形下，不宜將業(yè)績列為資格條件。這是因為，中小企業(yè)通常規(guī)模較小、技術(shù)水平較低，設(shè)立業(yè)績門檻往往超越中小企業(yè)業(yè)務(wù)能力范圍，對中小企業(yè)自身的發(fā)展可能造成的阻礙較大，此舉也無異于限制中小企業(yè)參與政府采購，影響市場的充分競爭，從而違背政府采購的公平性原則和公平競爭原則。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
