[ 陳俊 ]——(2004-8-18) / 已閱30316次
（1）合作作者約定優(yōu)先原則，即不論技術(shù)上是否可以分割，一律從約定，該原則的基礎(chǔ)是意思自治、合同必須履行；
（2）合目的性原則，在合作作者沒(méi)有約定的情況下，如果合作創(chuàng)作實(shí)際是為實(shí)現(xiàn)一個(gè)共同的、直接的、具體的、明確的創(chuàng)作目的，則該作品不可分割，除非有相反約定，該原則的基礎(chǔ)是意思自治；
（3）鼓勵(lì)創(chuàng)作與傳播原則，根據(jù)創(chuàng)作目的無(wú)法判斷，又無(wú)約定的情況下，應(yīng)以推定為不可分割，因?yàn)橹挥性谕贫ú豢煞指畹那闆r下才會(huì)降低整個(gè)社會(huì)為取得許可而傳播文化的交易成本。該原則的基礎(chǔ)是著作權(quán)法第一條，促進(jìn)文化發(fā)展的原則。
（4）價(jià)值完整性原則，在根據(jù)前述原則無(wú)法確定的情況下，如果分割使用導(dǎo)致不同部分作品價(jià)值降低，應(yīng)認(rèn)定作品不可分割。
法官?zèng)]有采納上述意見(jiàn)，僅以技術(shù)上可以分割使用（比如將歌詞印制在CD附頁(yè)）認(rèn)定《暗香》詞曲可以分割使用。我們認(rèn)為這種傾向是有利于申請(qǐng)權(quán)利保護(hù)的一方的。
《暗香》歌詞訴訟案的二審法官并沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明判決結(jié)論的原則和推理過(guò)程，表面上是直接形成判決，徑直拿出結(jié)論意見(jiàn)，而避免直接對(duì)有爭(zhēng)議問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，實(shí)際上在判決的字里行間體現(xiàn)了保護(hù)作者、保護(hù)請(qǐng)求人利益的傾向。中國(guó)文人向來(lái)不希望“見(jiàn)官”解決爭(zhēng)議，法官似乎有意鼓勵(lì)通過(guò)訴訟主張權(quán)利，這一點(diǎn)在不斷強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的今天無(wú)疑具有積極意義。
三、立法變化：作品商業(yè)使用成為法定許可的內(nèi)容
根據(jù)2001年以前的著作權(quán)法規(guī)定，使用已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行商業(yè)演出是不需要取得著作權(quán)人的許可的，只需要按照規(guī)定支付合理報(bào)酬即可，即所謂的“法定許可”。
根據(jù)2002年9月15日起施行的新著作權(quán)法規(guī)定，《暗香》歌詞發(fā)表之后，在公開(kāi)商業(yè)演出中表演《暗香》歌詞，演出組織者必須取得該作者的許可并支付報(bào)酬，這就是所謂的“自愿許可”，如果著作權(quán)人不同意，那么演出組織者就必須更換曲目。該變化是吸收了有關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，是落實(shí)我國(guó)政府加入WTO所承諾的改進(jìn)國(guó)內(nèi)立法的具體措施。
四、商業(yè)使用：不以有直接經(jīng)濟(jì)利益為前提
關(guān)于現(xiàn)代力量公司制作《暗香》MV的問(wèn)題，代理人提出該公司并沒(méi)有因制作行為取得直接經(jīng)濟(jì)利益，并且詞作者不會(huì)因?yàn)樵摴镜闹谱餍袨樵獾饺魏谓?jīng)濟(jì)損失，詞作者仍然可以通過(guò)其認(rèn)可的渠道制作發(fā)行《暗香》MV，并獲取經(jīng)濟(jì)利益，由此主張駁回一審判決中有關(guān)MV的經(jīng)濟(jì)賠償。
但是法官?zèng)]有采納代理人意見(jiàn)，認(rèn)定公司從事商業(yè)活動(dòng)的總體目的在于商業(yè)利潤(rùn)，即使制作《暗香》MV沒(méi)有獲得直接經(jīng)濟(jì)利益，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商業(yè)使用的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，該一認(rèn)定是合理的。
對(duì)于一審判決第二項(xiàng)，上訴人代理律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別法定許可、自愿許可的不同情況：
（1）自愿許可：使用者必須同意作者的使用條件方可使用，例如，組織商業(yè)演出；
（2）法定許可，但使用之后必須支付費(fèi)用：使用者可以不經(jīng)過(guò)作者許可就使用作品，但必須按照規(guī)定支付費(fèi)用，例如，根據(jù)著作權(quán)法第三十九條第三款，可以使用已經(jīng)合法錄制的錄音制品制作新的錄音制品；
（3）法定許可，同時(shí)不必支付費(fèi)用：使用者不必經(jīng)過(guò)許可，也不必支付費(fèi)用就可以使用作品。例如，北京市朝陽(yáng)區(qū)法院為調(diào)節(jié)等待開(kāi)庭當(dāng)事人的心情，在休息區(qū)播放音樂(lè)，該使用行為符合著作權(quán)法第二十二條第一款第七項(xiàng)規(guī)定，無(wú)須支付費(fèi)用，當(dāng)然如果實(shí)際支付費(fèi)用，法律也不禁止（國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品）。再如，現(xiàn)代力量公司在公開(kāi)資助希望工程的儀式中免費(fèi)播放《暗香》歌曲（機(jī)械表演），而該公司沒(méi)有就播放事宜支付任何報(bào)酬，也沒(méi)有出售門(mén)票。
法官?zèng)]有支持上述主張，維持了一審判決的第二項(xiàng)，其中暗含的前提是，如果現(xiàn)代力量公司使用《暗香》歌詞，那一定是商業(yè)使用。司法機(jī)關(guān)在這一點(diǎn)方面的立場(chǎng)對(duì)于廣泛存在的作品使用人來(lái)說(shuō)，是需要引起特別注意的。
五、演出組織者責(zé)任（雇主責(zé)任）：保護(hù)藝術(shù)工作者
一審法院根據(jù)演出組織者與表演者的牽連關(guān)系，認(rèn)定在演出組織者沒(méi)有取得著作權(quán)人許可的情況下，表演者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
沙寶亮的代理人提出，該項(xiàng)判決忽略了我國(guó)著作權(quán)立法確立“演出組織者”責(zé)任的歷史過(guò)程：
（1）1990年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三十五條規(guī)定的原則是，表演者（演員、演出單位）承擔(dān)取得許可和支付報(bào)酬原則。
（2）1991年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，“表演者應(yīng)當(dāng)通過(guò)演出組織者向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”
（3）2001年著作權(quán)法第三十六條規(guī)定了表演者和演出組織者承擔(dān)取得許可和支付報(bào)酬的兩種情況。
二審法院吸收了上述意見(jiàn)，認(rèn)定在有演出組織者的情況下，應(yīng)免除表演者的責(zé)任。我們認(rèn)為，現(xiàn)行有效的著作權(quán)法澄清、改變了原有著作權(quán)法律、行政法規(guī)中存在的某些沖突，規(guī)范了法律概念和義務(wù)主體，前述修改過(guò)的著作權(quán)法與演藝行業(yè)的行政審批制度也是能夠銜接的，二審判決也更加符合演藝行業(yè)的實(shí)際。
表演者的表演活動(dòng)越來(lái)越成為專業(yè)分工的一個(gè)環(huán)節(jié)，演出組織者是民法、行政法上作出演出意思表示的人，也是享有、承擔(dān)演出行為法律后果的一方，法律規(guī)定應(yīng)由演出組織者承擔(dān)取得許可和支付報(bào)酬的責(zé)任，即雇主責(zé)任。
六、尊重國(guó)際義務(wù)和維護(hù)法制統(tǒng)一性原則
根據(jù)2003年11月4日國(guó)家版權(quán)局令第4號(hào)公布的《廢止的有關(guān)著作權(quán)管理的規(guī)章、規(guī)范性文件目錄》（1984年－1999年），1993年國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》仍然有效。
根據(jù)我國(guó)加入WTO的承諾及TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》）的有關(guān)規(guī)定，國(guó)家版權(quán)局是代表中國(guó)政府履行透明度原則的法定機(jī)關(guān)，由該局發(fā)布的規(guī)范性文件，按照國(guó)民待遇原則，還適用于在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人。最高法院認(rèn)為判決雖然不應(yīng)援用WTO及TRIPS的規(guī)定，但是從維護(hù)國(guó)家法制權(quán)威和統(tǒng)一性的角度看，應(yīng)充分尊重該局發(fā)布的該項(xiàng)規(guī)范性文件，二審法院吸收了上訴人代理律師的意見(jiàn)，在判決中明確寫(xiě)明參照前述版權(quán)局規(guī)定計(jì)算現(xiàn)代力量公司應(yīng)付詞作者經(jīng)濟(jì)損失。
總的來(lái)說(shuō)，《暗香》歌詞訴訟案在著作權(quán)理論和司法實(shí)踐領(lǐng)域樹(shù)立了一個(gè)重要的先例，訴訟程序已經(jīng)走完，但它的影響會(huì)逐漸為人們所認(rèn)識(shí)。
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