[ 樓杰科(譯) ]——(2004-8-4) / 已閱57927次
（ii）他甚至于沒有將他的注意力集中在這種危險的可能性上而危險事實上是明顯的�！�
（a）中的“嚴重危險”意味著理性人不會視危險微不足道而不予考慮，以及危害就相當于刑事犯罪的犯罪行為。（b）（1）中的要件同于Cunningham鹵莽。如果你預(yù)見到了危害的危險（不必然是嚴重危險），那么你就有Caldwell鹵莽。這意味著有Cunningham鹵莽的人同樣也有Caldwell鹵莽。但是，（b）（ii）稱如果被告人未能考慮到明顯的危險，那么他就有Caldwell鹵莽（雖然他沒有Cunningham鹵莽）。
這意味著如果危險是明顯的，那么唯一不構(gòu)成Caldwell鹵莽的心理狀態(tài)是行為人考慮了是否有危險后決定沒有危險。這種心理狀態(tài)通常稱為“Caldwell鹵莽空隙 ”。它很重要因為沒有它，Caldwell鹵莽檢驗標準就僅成為“危險明顯嗎？”，實際上這是疏忽的檢驗標準（見第4章5）。但是，法院嚴格地界定了空隙。事實上先例中的被告人沒有一個成功地證明他屬于空隙�？赡芴峒暗c此無關(guān)的案件是Lamb案，在該案中，一個男孩正在玩弄手槍。他用槍指著他的朋友并且檢查沒有子彈后扳上槍錘，然后開槍。他沒認識到的是左輪手槍的槍筒轉(zhuǎn)動槍錘未打在空槍筒上而是打在下一個有子彈的槍筒。他打死了他的朋友。在此被告人考慮了是否有危險并且決定沒有危險， 如果這與此有關(guān)那么他就屬于Caldwell鹵莽空隙。在Shimmen案中被強調(diào)的是為了證明Caldwell鹵莽空隙就必須證明被告人認為根本沒有危險。證明他認為危險已最小化了是不夠的。進一步講，如果你制造了危險，那么你就不能主張由于已采取措施消除了危險（Merrick）所以就是Caldwell鹵莽空隙。所以Caldwell鹵莽空隙僅適用于行為前考慮是否有危險并決定根本沒有危險的被告人。
Caldwell鹵莽已受到評論者們的強烈地批評，并且上議院在Reid案中已修改了Caldwell鹵莽的定義從而對批評作了部分回應(yīng)。在考慮Reid案的影響前，略述Caldwell鹵莽的缺陷是有益的。它有三個主要的缺陷。
首先，Caldwell鹵莽主張實際上是一個客觀檢驗標準，因為它無需證明心理狀態(tài)。未防止危險被認為不是心理狀態(tài)而是欠缺心理狀態(tài)。
其次，該標準被說成不考慮被告人的特性。在決定危險是否明顯時，陪審團必須考慮危險對理性人是否明顯而不是危險是否應(yīng)對被告人明顯。這種不公平在Elliot v. C案中得到了驗證。在該案中14歲的弱智者深夜外出，在木屋內(nèi)點火，燒毀了它。點火被說成制造了損壞木屋的危險，她被判有罪，即使危險對與其同齡以及處在她的情形中的人而言不可能是明顯的。懲罰被告人未能預(yù)見其應(yīng)當預(yù)見的危險是一回事，這樣做只在被告人能夠預(yù)見危險的案件中才是公平的是另一回事。該案為其他案件所遵循（例如R（1984年）案），所以它已成為Caldwell鹵莽標準的確定部分（Coles案）。
再次，Caldwell鹵莽空隙被視為未令人滿意。理論上Caldwell鹵莽空隙起著重要的作用（如早先解釋的，它區(qū)分了Caldwell鹵莽與疏忽），然而它幾乎不可能被證明。進一步講，根本不清楚Caldwell鹵莽空隙為什么意味著你就應(yīng)是無罪的。一個認為自己是優(yōu)秀的運動以致于認為當他向擁擠的人群中投標槍時不可能傷及他人的傲慢的標槍手看上去與一個未像前者投標槍并且未考慮這樣做可能傷及他人的差勁的標槍手有相同的可責(zé)性及危險。特別難以理解的是為什么決定沒有危險的人要比認為自己的行為制造了危險而采取了不足的措施來消除危險的人應(yīng)受的譴責(zé)更少。
這些批評一定程度上通過Reid案重新考慮和解釋Caldwell鹵莽做出了回答。雖然Reid案是有關(guān)鹵莽駕駛（現(xiàn)在已被取消并被危險駕駛代替）的案件，但是判決清楚地表明該案被法官們認為一般適用Caldwell鹵莽，并且這似乎已為其后的上訴法院的案件所接受（Coles）。
對上面第一個觀點Caldwell鹵莽不要求證明心理狀態(tài)作出的回答是，Keith勛爵在Reid案中認為不贊成危險，例如不關(guān)心是否可能傷及他人，是一種態(tài)度或者是心理狀態(tài)，與故意冒險一樣。
對像Elliot v. C案這樣的案件所提出的問題作出的回答是，上議院在Reid案中陳述如果你有為什么未能看到危險的好理由那么你可能不是Caldwell鹵莽。法官們列出了幾個好理由的例子：突發(fā)性疾�。恍菘�；突然喪失能力；“不涉及其有罪過的一些條件”；可理解的錯誤；突發(fā)性緊急事件；突然分心。（Goff勛爵舉的突然襲擊小女孩并且被被告人突然分心的例子不是這種突然分心的好例子！或許單獨駕駛并且被坐在后座的孩子突然的尖叫聲分心的是個更好的例子。）上議院似乎試圖從僅僅考慮被告人為什么未能預(yù)見合理的危險向考慮為什么被告人未能預(yù)見危險轉(zhuǎn)變。這種詭辯認識到不是所有的未注意的形式必然應(yīng)受譴責(zé)，而是某些應(yīng)受譴責(zé)，特別是如果它們表明漠視他人利益的態(tài)度。應(yīng)注意的是這種推理未直接地處理Elliot v. C案，上議院留而未決，因為Reid案設(shè)定免責(zé)事由被限制于突發(fā)性疾病等以及先存條件，諸如C的弱智。但是，如Ackner勛爵強調(diào)的，Reid案是駕駛案而且患病者或喪失能力者不應(yīng)駕駛或者如果他們駕駛那么就應(yīng)特別小心以彌補他們喪失的能力。所以Reid案不考慮先存條件并不奇怪。但是，被告人沒有進行特別危險的活動那么先存條件應(yīng)是免責(zé)事由可成為有力的觀點。事實上Ackner勛爵留而未決有關(guān)刑事?lián)p壞的Elliot v. C案被否決的可能性。但是，上訴法院也未在Coles案中使用這種權(quán)利，Coles案遵循了Elliot v. C案，雖然它沒有具體地考慮Reid案的判決。所以似乎是，至少目前，Elliot v. C案仍代表著有關(guān)先存條件的法律并且Reid案的例外只適用于突發(fā)性疾病和喪失能力。
關(guān)于Caldwell鹵莽空隙，雖然Goff勛爵只要求“真誠的”相信，但是上議院通過說只有被告人的沒有危險的決定是“可理解的或可寬恕的”（Keith勛爵）或“合理的”（Brown Wilkinson勛爵）時才可以證明被告人有Caldwell鹵莽空隙從而限制了Caldwell鹵莽空隙。
4-4-3 假定的犯罪心理“鹵莽”
依據(jù)B v. DPP案和R v. K案（將在第6章中更加具體地討論），如果法律未規(guī)定犯罪心理要件或規(guī)定不清楚，那么就適用普通法上的“假定的犯罪心理”。假定的是除非被告人相信沒有犯罪行為的要素否則被告人就有罪。相信不因為了提供辯護理由而必需合理。假定（雖然上議院在B v. DPP案和R v. K案中沒有直接這樣說）如果相信是由醉酒引起的，那么就不提供辯護理由。這意味著如果被告人意識到犯罪行為的情形或者未考慮犯罪行為的要素是否存在，那么被告人就有罪。
4-4-4 比較鹵莽的形式
我們現(xiàn)在來比較一下鹵莽的三種形式。在被告人（D）實施的行為制造了危害的明顯危險的情況下可能考慮六種情況：
1、D預(yù)見到危險，還冒險。
2、D因自愿醉酒而未預(yù)見危險。
3、D因自愿醉酒以外的其他應(yīng)受譴責(zé)的原因而未預(yù)見危險。
4、D因非應(yīng)受譴責(zé)的原因而未預(yù)見危險（例如因為突發(fā)性疾病或分心）。
5、D考慮是否有危險并且可理解地決定沒有。
6、D考慮是否有危險并且不合理地決定沒有。
1和2均是Caldwell鹵莽，Cunningham鹵莽以及“假定的犯罪心理”；3是Caldwell鹵莽但不是Cunningham鹵莽或“假定的犯罪心理”；4和5既不是Caldwell鹵莽，Cunningham鹵莽也不是“假定的犯罪心理”鹵莽。6是Caldwell鹵莽和Cunningham鹵莽，但不是“假定的犯罪心理”鹵莽。
如你所見，Caldwell鹵莽和Cunningham鹵莽之間的區(qū)別不是實質(zhì)性的（1993年，Gardner）。兩者都同意由于醉酒的注意鹵莽和不注意鹵莽均構(gòu)成鹵莽。唯一的區(qū)別在于被告人因醉酒以外的應(yīng)受譴責(zé)的原因而未預(yù)見危險的情況。
4-4-3 改革鹵莽
法律委員會建議如下的鹵莽定義：
“行為人的行為……（b）“鹵莽地”對待（i）該情況，當他意識到危險的存在或會存在，以及（ii）該結(jié)果，當他意識到危險會發(fā)生，而不合理地對待他知道的情況，還冒這個險�！�
因此該建議在于廢除Caldwell鹵莽。法典也表明鹵莽是一種普通的基本犯罪心理，而疏忽僅適用于法典具體規(guī)定的情況。這被說成是“除非另有規(guī)定，否則每個犯罪僅要求有一個有關(guān)任一犯罪要素的鹵莽的罪過要素而不是全部的罪過要素�！�
4-5 疏忽的含義
大量直接針對 Caldwell案判決的批評集中于由于對鹵莽適用客觀標準而使鹵莽與疏忽相混淆的命題。疏忽要被告人的行為與假定的“理性人”的行為相比較。疏忽行為是低于一個合理而謹慎的普通人的期望標準的行為。被告人的心理狀態(tài)，他想要或預(yù)見什么，與此無關(guān)。事實上，雖然疏忽在民事侵權(quán)法上很重要，但不是許多嚴重犯罪的特征。但是，有許多法定的疏忽大意犯罪，特別是在職業(yè)法規(guī)中。許多人認為疏忽不應(yīng)在刑法上起作用；他們認為刑事責(zé)任應(yīng)要求被告人實際上有特定的心理狀態(tài)，而不是僅缺乏行為標準要求的心理狀態(tài)。Diplock勛爵自己就在Caldwell案中表達了相似的看法，他說“根據(jù)定義犯罪心理是指被告人在實施構(gòu)成犯罪之犯罪行為的物理性行為時的心理狀態(tài)；它不能是某些不存在的假定人的心理狀態(tài)。”在 Sheppard案中，Diplock勛爵也對疏忽在刑法中的地位表示懷疑：
“理性人概念作為提供決定實在人的行為責(zé)任的標準是一個民法上的概念，特別是與疏忽大意侵權(quán)有關(guān)；莽撞地將作為與刑事責(zé)任有關(guān)的概念上的理性人行為納入的刑法，雖然不是沒有這種情況（如，關(guān)于激怒足以將謀殺降至過失殺人），但那是例外，并且不應(yīng)輕易地擴大范圍。”
將疏忽大意作為犯罪心理或罪過要素的最嚴重的犯罪是普通法上的過失殺人罪。這種案件要求的疏忽大意必須是十分重大的，或“嚴重的”（見第10章3）。
有人認為疏忽大意不應(yīng)被視為犯罪心理的形式，因為犯罪心理這一概念關(guān)心的是心理狀態(tài)而疏忽大意本質(zhì)是一種行為。為了使疏忽大意包括在犯罪心理之內(nèi)就需擴大犯罪心理的概念使其包括更寬的罪過思想，應(yīng)受譴責(zé)的思想或者是可責(zé)性思想。贊成疏忽大意責(zé)任的主要代表人物是Hart，他認為應(yīng)該問兩個問題：“被告人沒有采取有平常能力的理性人在這種情況下會采取的預(yù)防措施嗎？依據(jù)被告人的精神和身體能力他可以采取這些預(yù)防措施嗎？”如果兩者的答案是“是的”，那么被告人就應(yīng)受懲罰。應(yīng)該注意的是Hart的方法不是純粹的疏忽大意標準，因為它要求被告人的行為同與其精神和身體能力相同的理性人的期望行為相比較，而不是單純的理性人。
還有其他一些經(jīng)常在刑事犯罪中發(fā)現(xiàn)的表示犯罪心理的詞語，但是最好在包含這些詞的具體犯罪的內(nèi)容上考慮它們。例如，買賣贓物罪中的“明知或相信”，以及經(jīng)常在Part III討論的侵犯財產(chǎn)罪中出現(xiàn)的“不誠實”。
4-6 轉(zhuǎn)移犯罪心理
判例法恰當確立的一個一般原則，雖然有時受到學(xué)術(shù)界的批評，是轉(zhuǎn)移犯罪心理學(xué)說（有時稱為犯意轉(zhuǎn)移）。這一規(guī)則與刑法上的因果關(guān)系規(guī)則相聯(lián)系（見第5章）。如果Jennifer向Mark開槍想要殺了他，但實際上打死了Jim，她將承擔(dān)謀殺Jim的責(zé)任。可以說Jennifer的犯罪心理（殺害Mark的意圖）被轉(zhuǎn)移到了實際的被害人上，所以可以判Jennifer謀殺罪。相反在Pembiliton案中，被告人向某人扔磚頭但沒砸著，卻損壞了窗戶。被告人沒有惡意損壞窗戶的罪責(zé)因為他沒有犯罪心理。轉(zhuǎn)移傷害他人的意圖不能定罪因為被轉(zhuǎn)移的犯罪心理必須與該罪的犯罪心理相符。傷害他人的意圖加損壞財產(chǎn)不形成犯罪。如果被告人向門扔磚頭但沒砸著而打中了窗戶那么他就有罪責(zé)因為該犯罪心理（惡意損壞財產(chǎn)（門））是其被指控犯罪所需的犯罪心理。
在Attorney-General’s Reference（1994年第3期）中被告人刺傷了他懷孕的女朋友。刺傷傷到了胎兒，使其過早出生，并且出生后121天死于刺傷。檢察官認為可以根據(jù)犯意轉(zhuǎn)移判謀殺罪：他意圖殺害或嚴重傷害孩子的母親并且這可以轉(zhuǎn)移至孩子上。最高法官以刺傷胎兒時胎兒還不是法律上的人為由否定了檢察官的觀點。這意味著為了判被告人有罪就必須有雙重犯意轉(zhuǎn)移：從母親到胎兒；再從胎兒到其成為人。上議院的法官們感覺這樣犯意轉(zhuǎn)移學(xué)說擴展的太遠了。特別是檢察官依據(jù)的嚴重傷害身體的意圖與謀殺罪要求的犯罪心理一樣，Steyn勛爵說這是不規(guī)則的，即使其以被判例法恰當?shù)卮_立。如我們會在第10章2中所見的，可以恰當?shù)嘏斜桓嫒诉^失殺人罪。上議院的判決受到了批評。被告人造成嬰兒死亡并且意圖嚴重傷害他人身體。他的觀點是“在該案中我不想傷害嬰兒我只想傷害嬰兒母親”比在謀殺案中犯意轉(zhuǎn)移的標準情況更有吸引力？
早已認為“轉(zhuǎn)移犯罪心理”學(xué)說最好僅被視為犯罪心理規(guī)則在其最簡單程度上的運用。換言之，上例的Jennifer犯了謀殺罪因為謀殺罪的犯罪心理僅是意圖殺害他人而且她有這種意圖。Pembliton案中的被告人無罪因為沒有證明他有損壞財產(chǎn)的惡意。因此在這樣的案件中，沒有必要談及轉(zhuǎn)移意圖；爭論的僅僅是被告人是否有必要的犯罪心理的問題。然而，上議院最近否定了對該規(guī)則的這種解釋。在Attorney-General’s Reference（1994年第3期）中Mustill勛爵陳述道謀殺罪的犯罪心理是意圖殺害或意圖嚴重傷害被害人的身體，而不僅僅是意圖殺害或意圖嚴重傷害他人身體，如前所述的。但是，法官們堅持認為如果死亡的是其他人而不是意圖中的被害人，那么可以運用轉(zhuǎn)移犯罪心理的學(xué)說判被告人謀殺罪。這樣的判決是奇怪的因為法官們批評轉(zhuǎn)移犯罪心理學(xué)說并且認為它缺乏“合理的知識基礎(chǔ)”。但是他們對謀殺罪的犯罪心理的狹隘解釋意味著如果他們接受對謀殺罪的犯罪心理的更寬解釋，那么與更寬的解釋相比，他們還是不得不經(jīng)常的依賴犯意轉(zhuǎn)移說。因此轉(zhuǎn)移犯罪心理說還是法律的重要部分。盡管它是人造之物，但是它是有用的，因為他強調(diào)就許多犯罪而言無需證明意圖或鹵莽涉及特定的人或財產(chǎn)。
應(yīng)該強調(diào)的是無論何時運用轉(zhuǎn)移犯罪心理同樣有犯罪未遂的指控。所以可以判Jennifer謀殺Jim以及謀殺Mark未遂。
一些評論者認為轉(zhuǎn)移犯罪心理說太寬泛：行為人不應(yīng)為非意圖中的或未預(yù)見的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。他們認為正確的指控是企圖侵犯意圖中的被害人。但是，可以理解法律不同情那些找借口說“我不想殺她，我只想殺他”的被告人。
4-7 犯罪行為與犯罪心理的并合
為了完成刑事犯罪，犯罪行為與犯罪心理必須同時發(fā)生。如James勛爵在Fagan案中所說的，“隨后開始的犯罪心理不能將已完成的行為變成攻擊�！边@一規(guī)則與兩種不同的情況相關(guān)聯(lián)：
1、如果犯罪心理在犯罪行為之后。例如，如果Brian在限制的時速內(nèi)小心地開車時Josh突然跳到汽車的前面，盡管Brian盡最大的努力還是撞到了Josh，但是Brian沒有犯罪。如果Brian下車看到Josh受傷并且高興地跳了起來，因為Josh是他想殺的敵人，后來的殺害意圖不能使原先的意外成為刑事犯罪。當然，如果Brian看見Josh并且故意地撞他那么就是犯罪。
2、如果犯罪心理在犯罪行為之前。如果犯罪心理存在于犯罪行為之前但在犯罪行為實施時沒有犯罪心理，那么就不是犯罪。如果Glen憤怒地對他的敵人Vladimir說“我要殺了你”，而幾天后，他卷入一起交通事故，他完全沒有過錯的撞到了Vladimir，他沒有犯謀殺罪。那是因為雖然在某一時刻他有殺Vladimir的意圖（謀殺罪的犯罪心理）以及在另一時刻殺死了他（謀殺罪的犯罪行為），但是兩者沒有同時發(fā)生。當他實施撞死被害人的行為時他沒有殺死他的意圖。
犯罪行為與犯罪心理同時發(fā)生的要件似乎合適地限制了刑法的范圍否則我們會危險地接近懲罰僅有惡念的人。但是，也有些犯罪行為與犯罪心理明顯分離的情況，但是法律還是判被告人有罪。
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